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來源：中國經貿導刊(理論版)

作者：鮑佳韋奕娜

商標描述性正當使用是指使用者按照商標原本的意義對商標權人的商標權客體進行使用，以說明或描述自己的產品，不構成侵犯商標權的行為。所謂商標原本的意義，也稱“第一含義”，指除某些純粹由商標權人獨創(chuàng)的商標外，相當大一部分商標的內容在被權利人注冊為商標之前所具有的一定社會意義和現(xiàn)實意義。毫無疑問商標原本的含義是屬于公共領域中公共利益的一部分，在注冊后通過實際使用形成商譽，進而在指示商品或服務來源的范圍內享有專有權。因此對于商標權的保護，實際上是指在商標標志被附加某種意義后對商標權人的商譽進行的保護，而并非對商標符號的保護，同時商標權人也無權占有本來屬于公共領域的商標內容(如“85℃”本身帶有的溫度的含義以及“黃鶴樓”本身帶有的地名含義)，也不得以他人使用商標第一含義的行為侵犯自己的權利為由進行抗辯。

世界上許多國家和地區(qū)都對商標權的正當使用有明確的規(guī)定：《歐盟商標條例》中規(guī)定了符合工商業(yè)誠實慣例的自然人自身名稱或地址、描述性詞匯的使用、指明商品或服務的使用三種類型的正當使用；德國《商標和其他標志保護法》規(guī)定了名稱和描述性標志的使用以及不與善良風俗相沖突的配件貿易的使用，且可以在商業(yè)活動中進行使用；美國聯(lián)邦商標法《蘭哈姆》法將正當使用分為經典的正當使用和指示性的合理使用；日本《商標法》第26條規(guī)定了不能實現(xiàn)商標權效力的商標，包括以自己的肖像和姓名、描述性的以產銷地、生產加工方法等表示的商標以及同類或類似商品慣用的商標。

我國對商標正當使用的規(guī)定產生較晚，現(xiàn)行《商標法》第59條第一款與各國對經典、描述性的商標規(guī)定是一致的，即需要滿足三個要件：第一，使用者使用該商標的內容是出于善意的；第二，使用商標內容不包括“作為自己商品的商標使用”這種用途；第三，為了說明和描述商品或服務所必須的。第二款則規(guī)定了“三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商標專有權人無權禁止他人正當使用”，即商品本身的形狀在注冊為商標后仍然可以使用，如某農戶注冊的以水蜜桃外形為內容的商標。盡管各個國家和地區(qū)對商標正當使用都有相似的規(guī)定，但是在前提和作為抗辯事由使用時通常需要滿足一定的條件，在使用商標的內容的正當性方面也存在著判斷的差異，因此不同的法官在案件審理過程中對于商標正當使用的判定通常會出現(xiàn)誤差。

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商標描述性正當使用的理論基礎