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對商標(biāo)獲得顯著性的適用范圍加以限制

1.獲得顯著性限制的國外立法
對國外商標(biāo)獲得顯著性進(jìn)行介紹的過程中,我們發(fā)現(xiàn)很多國家對獲得顯著性的適用范圍加以限制,例如在美國,基于對“公共政策”的考慮,經(jīng)營者對于通用名稱的使用是無法獲得顯著性的,即便在相關(guān)消費者頭腦中,該通用名稱已經(jīng)具有了“第二含義”。又例如,在《歐共體商標(biāo)條例》中僅由商品本身的特性決定的形狀,或者獲得一定技術(shù)效果所必需的商品形狀同樣也不能通過使用獲得顯著性。而在我國,《商標(biāo)法》第11條對欠缺顯著性標(biāo)志通過使用獲得顯著性的規(guī)定中,立法者似乎并沒有想對獲得顯著性的適用范圍加以限制,并且由于《商標(biāo)法》第11條第1款第3項對于“其他缺乏顯著特征的”標(biāo)志的規(guī)定,無疑為獲得顯著性的適用打開了一個口子,為商標(biāo)使用者將公有領(lǐng)域的標(biāo)志納入私人領(lǐng)域打開了方便之門。
2.對通過使用獲得顯著性的法理分析
在自由平等的市場經(jīng)濟中,詞語、符號、圖案顏色等標(biāo)識首先是作為千百年來人類不斷積累的共有資源而存在的,每一個社會成員從出生開始就在不斷地學(xué)習(xí)和使用這些標(biāo)識。從財產(chǎn)法的角度來看,人類知識的寶庫是向所有人開放的,“所有事物都向所有人敞開,不屬于一個人也并不屬于另外一個人( Belonged no more to one than to another)”。
在我們學(xué)習(xí)和獲得技能的過程中,復(fù)制和模仿處于核心地位。沒有復(fù)制和模仿,許多對社會有價值的信息就得不到傳遞和學(xué)習(xí)。每一個人都擁有對人類共有知識的“潛在的權(quán)利”,任何人都可以通過自己的努力去實現(xiàn)這種權(quán)利,發(fā)揮詞語、符號、圖案和顏色的商業(yè)價值,而不需要經(jīng)過其他人的同意,在這一點上人與人之間是沒有差別的。尤其是在缺乏法律對排他性權(quán)利進(jìn)行界定的情形下,模仿和復(fù)制是被許可的,并且事實上,作為自由競爭的實質(zhì)性元素,該行為還應(yīng)當(dāng)被鼓勵。“模仿是競爭生命的血液。正是實質(zhì)相同的生產(chǎn)企業(yè)未受到阻礙的利用,才會產(chǎn)生通常的供給一需求的運轉(zhuǎn),才會產(chǎn)生社會必須償付的特定商品的合理價格。”

在競爭性市場中,公眾的利益是高于生產(chǎn)具有創(chuàng)造性、新穎性產(chǎn)品的獨創(chuàng)者所受到獎賞的利益的,除非競爭者在復(fù)制、模仿產(chǎn)品的創(chuàng)造性或新穎性特征時違反了法律——例如,混淆了消費者對商品來源的認(rèn)識。在確認(rèn)免費復(fù)制規(guī)則時,美國第五巡回法院認(rèn)為:“完全的復(fù)制通常是文明的社會習(xí)俗,而不是自相殘殺的社會習(xí)俗。沒有創(chuàng)造者世界將變得更加單調(diào)乏味,但是如果沒有復(fù)制者世界將不會運行。”“復(fù)制”、“模仿”在很多情況下被認(rèn)為是不道德、不公平或違法的行為,更有人將“復(fù)制”、“模仿”視為剽竊者的行為,并且認(rèn)為所有的商業(yè)復(fù)制和模仿必定是違反公平競爭的。但事實上,應(yīng)當(dāng)看到合法的復(fù)制或模仿是使自由平等的市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的重要部分。正是由于模仿的存在成功的競爭者才會以較低的價格或更高的服務(wù)質(zhì)量提供相同或相似的產(chǎn)品。在法律上或道德上,公共領(lǐng)域的準(zhǔn)確復(fù)制是完全沒有可指責(zé)性的,強調(diào)這一點是非常重要的?！?br>商標(biāo)專用權(quán)制度在保護(hù)權(quán)利人的同時也不斷增加社會成本,而最明顯的例子就是:對于一個市場新入者,他可以選擇的公有領(lǐng)域的標(biāo)識,如詞語、顏色、圖案或造型變得越來越少。那些主張加強保護(hù)的人通常會認(rèn)為,這種擴張只會是有益的,并不會對任何人(除了偽造者和盜版者)產(chǎn)生消極作用。但事實上并非如此,“商標(biāo)法保護(hù)范圍的每一次擴大都從商業(yè)語言中轉(zhuǎn)移走了一些潛在符號”。因此,小編認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對獲得顯著性的適用范圍加以限制,尤其是那些與公眾利益密切相關(guān)的通用名稱和由商品本身的特性決定的形狀、獲得一定技術(shù)效果所必需的商品形狀,反對商標(biāo)專用權(quán)的過度保護(hù),反對通過獲得顯著性規(guī)則將共有領(lǐng)域的標(biāo)識、符號納人私人領(lǐng)域。

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