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重新思考商標侵權行為的內涵和外延

國內學者對于商標侵權行為的界定存在一定分歧。綜觀相關著述,對商標侵權行為的界定大致有以下兩種觀點。
一種觀點認為,商標侵權行為就是侵犯注冊商標專用權的行為。如有學者認為:“商標侵權行為是指行為人未經商標所有人同意,擅自使用與注冊商標相同或近似的標志,或者干涉、妨礙商標所有人使用注冊商標、損害商標權人合法權益的行為?！庇袑W者認為,商標侵權行為是指未經商標注冊人的許可或違反法律規(guī)定從事的使商標注冊人的商標權受到損害的違法行為。（2）有學者認為:“商標權為依商標法注冊取得之專有使用權。由于商標權具有排他的專有使用權,故無法律上之權源而使用相同或近似于他人注冊商標之圖樣于同一商品或類似商品者,即構成商標權之侵害?！?以上觀點表明,商標侵權行為是對注冊商標專用權的侵犯,對商標侵權行為的這一理解在我國商標法理論中相當一段時間里占據主導地位。實際上,這些觀點是對我國現行《商標法》所規(guī)定的商標侵權行為的一種詮釋。我國是采取商標注冊制度的國家,注冊是產生商標專用權的重要途徑。我國商標法也主要是圍繞著注冊商標的專有權而進行制度設計的。與此相適應,我國的商標侵權救濟制度主要是針對侵犯注冊商標專用權而言。我國《商標法》關于商標侵權行為的規(guī)定體現在第52條,該條規(guī)定:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:①未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的②銷售侵犯注冊商標專用杈的商品的;③偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;④未經商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;⑤給他人的注冊商標專用權造成其他損害的?！睆脑撘?guī)定可知,我國《商標法》所謂的商標侵權行為僅限于侵犯注冊商標專用權的行為。
關于商標侵權行為界定的第二種觀點是,商標侵權行為包括但不限于侵犯注冊商標專用權的行為,還包括其他商標侵權行為。如有學者認為,商標侵權行為是指違反商標法及其他有關法律的規(guī)定,侵害他人商標權的行為。
不可否認,人們對于任何事物的理解和看法都不可避免地帶有觀察者所處時代的烙印,商標法理論研究亦然。商標侵權行為界定的上述觀點皆為我國商標理論研究一個時期的階段性產物,固然難以擺脫當時研究視野的局限性。上述第一種觀點現在看至少存在兩個問題。一是將商標權等同于商標專用權。實際上,商標權是一個包括商標專用權、轉讓權、許可使用權、續(xù)展權在內的權利集合體,其內涵遠比商標專用權要豐富。二是與此相適應,將商標侵權行為等同于商標專用權侵權行為,更為確切地說是等同于注冊商標專用權侵權行為。而第二種觀點對商標侵權行為的表述似乎更具有周延性:侵害他人商標權的行為可將侵犯注冊商標的行為與侵犯未注冊馳名商標的行為涵蓋其中,亦可將侵犯商標專用權以及商標轉讓權、許可使用權等行為包含其內。從商標立法現狀及未來發(fā)展趨勢來看,第二種觀點對商標侵權行為的界定顯得更為全面。
在2001年《商標法》中,商標專用權這一概念的內涵實際上已較1993年《商標法》有所拓展。1993年《商標法》所指的商標專用權僅限于注冊商標專用權。2001年《商標法》適應商標保護國際公約的要求,規(guī)定了對馳名商標的保護,且馳名商標保護不限于注冊馳名商標,還包括未注冊馳名商標。也就是說,根據我國現行商標法,商標專用權的取得實際上有兩種途徑,一是因注冊而取得商標專用權,除此之外,還有一種途徑是因馳名而取得商標專用權。據此,商標專用權的內涵實際上已由注冊商標專用權拓展到了未注冊馳名商標專用權?！渡虡朔ā返?3條第Ⅰ款規(guī)定了對未注冊馳名商標的保護:“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。”2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》第2條對侵犯未注冊馳名商標的民事責任進行了規(guī)定:“復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分,在相同或者類似商品上作為商標使用,容易導致混淆的,應當承擔停止侵害的民事法律責任。”據此,未注冊馳名商標根據現行商標法及其司法解釋的規(guī)定已完整地涵蓋了商標權的積極權能和消極權能,即未注冊馳名商標所有者對未注冊馳名商標享有排他性的使用權,實際上賦予了未注冊馳名商標所有者相當于已注冊商標的專用權。由此產生的問題是,既然法律賦予了未注冊馳名商標專用權,那么侵犯未注冊馳名商標的行為是否屬于商標侵權行為呢?答案應當是肯定的,否則就會在邏輯上自相矛盾。但是商標權內涵的這一變化并沒有反映到2001年《商標法》第52條商標侵杈行為的規(guī)定中來,造成同一部法在法條上關于商標權與商標侵權行為在內容上協(xié)調性不足。
在《商標法》第三次修改中,如何處理好商標權與商標侵權行為在同一部法中的協(xié)調性值得研究。對此,結合本章第節(jié)對我國商標保護的立法體例選擇和《商標法》與《反不正當競爭法》在商標,保護的分工中的論述,如果將商標法定位于關于注冊商標保護和商標管理的專門法,可考慮將注冊商標的保護交由《商標法》來承擔,將未注冊商標包括未注冊馳名商標的保護從商標法中剝離,完全交由反不正當競爭法來承擔。按照這樣一種立法體例,《商標法》僅涉及對注冊商標的保護,其中關于商標專用權、商標侵權行為與救濟的規(guī)定也僅針對注冊商標。而對于未注冊商標,包括未注冊馳名商標與未注冊有定影響的商標的保護一律根據《反不正當競爭法》,按該商標的知名度、市場影響力、使用時間、他人的使用行為是否造成或足以造成相關公眾混淆等因素,在具體個案的審理中結合案情去認定和保護。這種做法的好處在于:①能夠在《商標法》中實現商標權與商標侵權行為的協(xié)調一致;②馳名商標和未注冊有一定影響的商標的認定根據制止不正當競爭的需要結合實際案情進行,對于進一步打消原有馳名商標一次認定終生有效的觀念以及矯正馳名商標泛財產化傾向有一定裨益。

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