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我國建立氣味商標(biāo)保護(hù)制度的建議

2013年，我國修改《商標(biāo)法》，將立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)納入注冊范圍，卻沒有將氣味商標(biāo)納入商標(biāo)注冊范圍。這與國際上多數(shù)國家對氣味商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的做法不同。
我國不將氣味商標(biāo)納入注冊范圍與氣味商標(biāo)的自然屬性、氣味體驗的主觀性、氣味商標(biāo)的廣告宣傳等有關(guān)。同時，氣味本身也是有限的資源，如果放開對氣味商標(biāo)的注冊，加之我國商標(biāo)注冊申請是采取注冊制，不重視實際使用在商標(biāo)申請中的作用，很有可能會產(chǎn)生惡意搶注的現(xiàn)象，從而會導(dǎo)致不公平競爭。但是，商標(biāo)的價值在于讓商品獲得與明星一般的辨識度，氣味商標(biāo)作為一種特殊的商標(biāo)，可以讓商標(biāo)起到區(qū)分作用。我國可以在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，逐漸將氣味商標(biāo)納入《商標(biāo)法》。
綜上，氣味商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要存在以下幾個問題：(1)對于氣味商標(biāo)的描述要求；(2)對于氣味商標(biāo)顯著性的認(rèn)定；(3)氣味商標(biāo)中氣味的有限性問題可能導(dǎo)致的不正當(dāng)競爭問題；(4)氣味商標(biāo)的混淆風(fēng)險。因此本文主要從以上問題著手，對于我國將氣味商標(biāo)納入《商標(biāo)法》保護(hù)范圍提出建議。
1 擴(kuò)大“商標(biāo)使用”在氣味商標(biāo)注冊申請中的作用
我國《商標(biāo)法》中規(guī)定的商標(biāo)專用權(quán)是通過商標(biāo)注冊來取得的，申請商標(biāo)采用的是申請在先原則，忽視了商標(biāo)使用在商標(biāo)保護(hù)中的作用。商標(biāo)注冊的弊端之一即容易造成惡意搶注現(xiàn)象。惡意搶注者無需提供證據(jù)證明其使用了商標(biāo)，只需要按照法定程序申請即可，很容易導(dǎo)致惡意搶注現(xiàn)象，造成不正當(dāng)競爭。鑒于此，對氣味商標(biāo)的注冊應(yīng)設(shè)置一定的門檻，應(yīng)擴(kuò)大“商標(biāo)使用”在氣味商標(biāo)保護(hù)中的作用。如在申請氣味商標(biāo)注冊時，申請者應(yīng)提供“意圖使用”的證據(jù)，即申請者應(yīng)以“在經(jīng)營中想要獲得該氣味商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)”為目的，而不僅僅是為了搶占先機(jī)。同時可參考美國規(guī)定，對于這一意圖申請者需要在申請成功后的一定期限內(nèi)提供商標(biāo)實際使用的證據(jù)。
2 明確氣味商標(biāo)顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)
“顯著性”乃是氣味商標(biāo)的本質(zhì)屬性。由于氣味在向外傳播過程中，容易受到外界干擾，而且消費者對氣味的感受也不同，從而使消費者對氣味主觀判斷產(chǎn)生差別，這影響到氣味能否對消費者產(chǎn)生深刻印象。并且，不同于傳統(tǒng)商標(biāo)有存在的載體，氣味商標(biāo)并沒有一個載體可以記錄氣味，消費者難以用氣味區(qū)別不同的商品和服務(wù)，這使得對于氣味商標(biāo)顯著性的認(rèn)定存在許多困難。
商標(biāo)的“顯著性”一般通過其“第二含義”來體現(xiàn)，那么氣味商標(biāo)首先要通過使用證明獲得顯著性才能被注冊。美國對商標(biāo)的認(rèn)定采取使用原則，所以這在美國法律框架下是當(dāng)然可行的；然而我國商標(biāo)采取注冊制，這就給氣味商標(biāo)的認(rèn)定帶來一定的問題。通過研究其他國家相關(guān)制度，可以做如下構(gòu)思：(1)申請人提供的氣味在相關(guān)市場中應(yīng)該是獨有的；(2)申請人對于商品上的這種氣味已經(jīng)進(jìn)行了廣告宣傳；(3)氣味是申請人供應(yīng)的特點，而不是產(chǎn)品上固有的氣味，例如水果散發(fā)的清香、蛋糕散發(fā)的香味，這些便不具有顯著性；(4)氣味商標(biāo)已經(jīng)投入了使用，而且公眾可以將該氣味與商品或者服務(wù)進(jìn)行聯(lián)想。通過使用獲得顯著性申請者也必須提供相關(guān)證據(jù)，如使用年限、廣告宣傳情況、市場調(diào)查、消費者反應(yīng)等證據(jù)。
2017年新修訂的《商標(biāo)審查指南》規(guī)定了商標(biāo)局可以發(fā)出審查意見書，并且讓申請商標(biāo)人提交一些使用證據(jù)以證明該商標(biāo)已經(jīng)通過使用獲得顯著性。這一做法可以推廣到氣味商標(biāo)的注冊中。
3 完善氣味商標(biāo)描述制度
氣味商標(biāo)的保護(hù)難點之一在于氣味商標(biāo)權(quán)利范圍難以確定。對于氣味的描述會影響氣味權(quán)利內(nèi)容和邊界的確定。由于氣味是通過嗅覺感知的，存在一定的主觀性，會給審查者以后對于近似氣味商標(biāo)以及侵權(quán)商標(biāo)的認(rèn)定帶來一定困難。對于氣味商標(biāo)的描述制度，美國采用的是純描述性，即采用文字進(jìn)行描述；澳大利亞則是采用文字和圖樣描述的混合制度；歐盟則已放寬了對氣味進(jìn)行描述的圖樣表示。2019年4月份，法國新修訂的《知識產(chǎn)權(quán)法典》也刪除了“圖形表示”要求。我國如果要確定氣味商標(biāo)注冊，對于氣味商標(biāo)的描述也可酌情刪除圖形表示要求，只要用通?？捎玫募夹g(shù)來表示即可。氣味商標(biāo)僅需找到一種足夠持久、可理解、清楚、明確的方式來表示希望獲得保護(hù)的氣味。例如，使用化學(xué)方程式來表達(dá)某種氣味就是不錯的選擇，當(dāng)然不是所有的氣味都可以用化學(xué)方程式來表達(dá)。未來中國在核準(zhǔn)注冊氣味商標(biāo)時，不應(yīng)拘于圖形以及文字表示，應(yīng)允許運用各種方式來描述氣味商標(biāo)中的氣味。同時，我們應(yīng)看到，氣味商標(biāo)的描述也有賴于技術(shù)的進(jìn)步，如，創(chuàng)制一種可以識別各種氣味的計算機(jī)；對氣味進(jìn)行國際分類以及配套持久穩(wěn)定的樣品。
4 基于符號學(xué)理論處理氣味商標(biāo)混淆問題
由于人們可聞到的氣味是帶有主觀色彩的，如果放開氣味商標(biāo)的注冊，可能會導(dǎo)致在先注冊的商標(biāo)與在后注冊的商標(biāo)產(chǎn)生混淆，導(dǎo)致消費者不能分辨兩者。在此種情況下，可基于符號學(xué)理論來解決氣味商標(biāo)的混淆問題。根據(jù)三元一體的符號學(xué)理論，商標(biāo)包括商標(biāo)標(biāo)志以及商標(biāo)所標(biāo)識的特定商品或服務(wù)，商標(biāo)所蘊(yùn)含的商品或服務(wù)的來源、商譽(yù)等信息內(nèi)容。法律對商標(biāo)區(qū)分來源功能就是防止商標(biāo)的三元符號結(jié)構(gòu)關(guān)系遭到破壞，確保消費者能夠?qū)⑸虡?biāo)與其生產(chǎn)的產(chǎn)品結(jié)合在一起。氣味商標(biāo)的混淆即對于氣味商標(biāo)所蘊(yùn)含的商品信息的侵權(quán)，混淆的商標(biāo)通常情況下是使用在品質(zhì)不高的商品上，這樣就影響到了原本的氣味商標(biāo)的商譽(yù)，也就可能構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)營者可以在與消費者溝通過程中，基于符號學(xué)理論向消費者有效傳達(dá)上述三個信息，讓消費者更容易區(qū)分不同的氣味商標(biāo)。同時可以以公眾對于氣味商標(biāo)的感知來對混淆商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分。最后，應(yīng)完善氣味商標(biāo)侵權(quán)制度，在發(fā)生混淆以后可以對侵權(quán)者進(jìn)行法律規(guī)制。

標(biāo)簽：隨州鹽城松原安康贛州玉樹防城港阜新

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