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商標戲仿與商標侵權(quán)的區(qū)分要件

根據(jù)對著作權(quán)法合理使用規(guī)則的借鑒，商標戲仿應是正當性使用行為。狹義的商標戲仿與商標侵權(quán)之間存在界限，一旦被認定為商標戲仿，則屬于對商標的正當性使用行為。相對而言，某些所謂“商標戲仿”被認定為具有混淆可能性而導致商標侵權(quán)，實則是由偷換概念所導致，構(gòu)成侵權(quán)的所謂“戲仿”并非嚴格意義上的商標戲仿。因此，有必要明確商標侵權(quán)與商標戲仿的區(qū)分要件。
從客觀行為角度看，商標戲仿不應當引起混淆或具有混淆可能性，否則即屬于典型的商標近似下的侵權(quán)行為。如果對具有混淆可能性的所謂“戲仿”不加以規(guī)制，則消費者可能會對某些商品的來源產(chǎn)生誤認，增加不必要的搜尋成本。商標集來源識別、質(zhì)量保證、市場開拓、形象塑造和商譽積累諸功能于一體，商標識別商品來源的主要功能從某種意義上發(fā)展出了質(zhì)量保障功能和表彰功能，有必要合理平衡言論自由與商標權(quán)人的合法權(quán)益，不能一味賦予戲仿者不受任何限制的言論自由。商標權(quán)是法定的正當權(quán)利，而其又以不被他人混淆性使用為根本原則。因此，抗辯者所稱之“戲仿”行為究竟是否侵權(quán)，應當結(jié)合個案分析各種因素，如果“戲仿”具有導致消費者混淆的可能性，則并非在商標侵權(quán)認定中屬于正當性使用的商標戲仿。
從主觀目的角度看，商標戲仿者的行為必須以批評、幽默為目的，這決定其一般不會帶來混淆問題。美國司法長期將混淆可能性因素作為定性商標戲仿是否構(gòu)成商標侵權(quán)的關(guān)鍵，而從諸多案件事實來看，真正意義上的戲仿往往不會引發(fā)混淆。如果一個戲仿的幽默含義被認同，消費者不太可能會被誤導而產(chǎn)生混淆，而戲仿的靶子是公眾還是商標權(quán)人則并不重要。在另一起案件的戲仿意圖認定中，被告辯稱其在被戲仿商品封面上使用“戲仿”一詞是為了向消費者表明，這本書是作為戲仿出版的，而不是原作續(xù)集或其他衍生作品。法院認定，這種真正的戲仿意圖是強有力的證據(jù)，能證明被指控的侵權(quán)行為并非出于混淆公眾的意圖。誠然，如果消費者理解了戲仿所傳達的幽默，也能合理預見商標權(quán)人一般不會授權(quán)該戲仿行為，也就不會發(fā)生來源誤認。
由于主、客觀區(qū)分要件的概括性未必能滿足商標侵權(quán)認定過程的復雜性要求，回歸到商標法關(guān)于混淆可能性判斷的標準，結(jié)合具體行為的特征，個案認定是否屬于真正意義上的商標戲仿實有必要。美國法院在Smith案中認為，戲仿并不是對商標侵權(quán)的抗辯，而是一種影響混淆判斷標準適用方式的因素。也就是說，商標侵權(quán)的判斷并非先定性戲仿，而是首應確定是否具有混淆可能性，至于戲仿行為的性質(zhì)則與商標顯著性等因素的作用類似，僅作為判斷混淆可能性的考量因素。在該案中，被告借用無處不在的Wal–Mart標識，通過戲仿來批評該品牌。由于消費者對沃爾瑪品牌的廣泛認可，法院發(fā)現(xiàn)消費者不太可能把該戲仿當成是Wal–Mart公司的授意，并指出戲仿者應當在不混淆的前提下表達自己的觀點。在另一個戲仿的案例中，原告商標的“強度”（strength，即較高的顯著性）也降低了混淆可能性，因為消費者在被戲仿商標具有極高知名度的情況下，更有可能意識到被告的使用行為是在開玩笑。將著名手提包品牌LV商標標識戲仿后用于寵物狗咀嚼玩具產(chǎn)品，并不會讓消費者認為LV將其商標許可給了戲仿者，當然，這種情況是否有構(gòu)成淡化的可能則另當別論。商標法對于是否具有混淆可能性的判斷，應從商標的本質(zhì)和功能出發(fā)，不損害商標顯著性的使用行為不應當認定為侵害商標權(quán)，反之亦同商標。概言之，商標性使用中具有混淆可能性的所謂“戲仿”不構(gòu)成商標正當性使用，只有當商標權(quán)人試圖禁止類似戲仿的藝術(shù)性表達的自由時，戲仿行為所帶來的更大的混淆風險才是可能被容忍的。當涉及到法律價值沖突時，立法往往難以預先設定與商標侵權(quán)涇渭分明的商標戲仿行為，個案分析過程中的自由裁量至關(guān)重要。

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