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氣味商標(biāo)的可注冊性分析

聲音標(biāo)志與氣味標(biāo)志想要獲得商標(biāo)注冊就應(yīng)當(dāng)符合《商標(biāo)法》規(guī)定的條件，即標(biāo)志必須具有顯著性、非功能性、合法性、不侵犯在先權(quán)利。其中具備顯著性和非功能性是獲取注冊資格的必要前提。下文重點分析與聲音商標(biāo)對比，氣味標(biāo)志所具有的顯著性和非功能性。
(一)顯著性
我國《商標(biāo)法》指出商標(biāo)要具有識別性、區(qū)分性，其實質(zhì)就是要具有顯著性。氣味標(biāo)志和聲音標(biāo)志一樣同屬非視覺性標(biāo)志，探討氣味商標(biāo)的顯著性可以對比聲音商標(biāo)能注冊為商標(biāo)所具備的要件進(jìn)行分析。
與傳統(tǒng)商標(biāo)類似，聲音商標(biāo)與氣味商標(biāo)的顯著性同樣分為固有顯著性和獲得顯著性。對它們的固有顯著性可以依據(jù)對傳統(tǒng)性商標(biāo)的顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“一個標(biāo)志與它所指代的商品或服務(wù)之間聯(lián)系越密切，則顯著性越弱，反之則顯著性越強(qiáng)?！边M(jìn)行判斷。以聲音商標(biāo)為例，許多通用的聲音，如汽車的聲音用在車類產(chǎn)品上其顯著性就極弱。《商標(biāo)法》對聲音商標(biāo)所要求的固有顯著性是不為公眾所熟知的，并不在產(chǎn)品上發(fā)揮正常作用的聲音。類比聲音商標(biāo)，對氣味商標(biāo)的固有顯著性判斷，也要判斷氣味商標(biāo)與其所要注冊的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系程度。例如，申請注冊商標(biāo)為草莓氣味標(biāo)志，其所指代的商品為眼鏡，它們之間的聯(lián)系也極為生疏，顯著性強(qiáng)，所以這個氣味商標(biāo)可獲得注冊。
對于獲得顯著性，不論聲音與它所指代的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系如何，只要該聲音經(jīng)過長期的使用，為相關(guān)公眾所熟知，相關(guān)公眾聽到該聲音能分辨出與之相對應(yīng)的商品或服務(wù)。那么先天不具有顯著性的聲音經(jīng)過長期使用，獲得“第二含義”后，具有了指示特定商品或服務(wù)出處的功能，也就具備了顯著性。同理，氣味商標(biāo)也具有獲得顯著性。
以上分析可以看出聲音商標(biāo)與氣味商標(biāo)的顯著性判斷與傳統(tǒng)商標(biāo)的顯著性判斷的區(qū)別并不大。我們可以肯定的是，氣味商標(biāo)與聲音商標(biāo)一樣，符合商標(biāo)注冊的顯著性要求。
(二)非功能性
我國《商標(biāo)法》第12條規(guī)定：以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀不得注冊。功能性即指該標(biāo)志的特性或組成元素是商品本身的特性或者正常使用所不避免的，該部分不受商標(biāo)法的保護(hù)。
探討氣味商標(biāo)的功能性問題，可以先了解其分類，再與聲音商標(biāo)的分類②進(jìn)行類比。借鑒美國實務(wù)上對氣味的分類，可將氣味商標(biāo)分為三類：
1.主要氣味商標(biāo)，是指該氣味本身是消費(fèi)者購買商品或服務(wù)最主要的原因。該氣味與其商品或服務(wù)息息相關(guān)，是它們決定性的組成部分。對于這類氣味商標(biāo)來說，氣味本身已經(jīng)成為商品或者服務(wù)，它這時的作用并不是通過該商品或服務(wù)來識別和區(qū)分商品或服務(wù)來源的，而是本身即是商品或者來源。如香水，香水本身就要求其有獨特的氣味，因而氣味與商品聯(lián)系密切，功能性強(qiáng)、顯著性弱，所以較難獲得批準(zhǔn)。對比描述性聲音商標(biāo)，它直接描述了商標(biāo)的某一特征、傳遞著相關(guān)商品或服務(wù)的信息。描述性聲音商標(biāo)的聲音是商品本生的性質(zhì)所產(chǎn)生的聲音，不具有聲音商標(biāo)的顯著性。如：將“鋼琴聲”直接用在鋼琴上。
2.次要氣味商標(biāo)，是指商品或服務(wù)的主要功能與商品或服務(wù)所含有的氣味無關(guān),但氣味仍成為商品或服務(wù)的重要組成部分。如洗衣粉，消費(fèi)者購買洗衣粉是因為其清潔效果，然而氣味也是洗衣粉的重要組成部分，具有決定消費(fèi)者購買的作用。這類商標(biāo)中，氣味不是商品或服務(wù)的首要功能，但是已經(jīng)成為了商品或服務(wù)所必須的一部分，并為公眾熟知。而暗示性聲音商標(biāo)，是指該聲音對產(chǎn)品的特性并不直接表示，但卻以某種方式加以暗示，該聲音一般也是消費(fèi)者聽過的聲音，消費(fèi)者根據(jù)這種暗示性發(fā)揮想象力，從而將這種聲音與它所指代的特定商品或服務(wù)的來源聯(lián)系在一起。這種聲音商標(biāo)的顯著性次之。如把狼的咆哮聲用于啤酒、葡萄酒以及烈性酒，用以寓意其商品的烈性。
3.獨特氣味商標(biāo)，是指氣味商標(biāo)所指定商品或服務(wù)本身沒有氣味或者即使有氣味,但消費(fèi)者不會通過該氣味直接聯(lián)系到指定商品或服務(wù)。當(dāng)該氣味運(yùn)用到商品或服務(wù)上時，該氣味就具有非功能性。由于這種特性，消費(fèi)者能較容易辨認(rèn)出商品或服務(wù)的來源，且不容易發(fā)生混淆。如美國在其紡線上加入花香味。創(chuàng)新性聲音商標(biāo)，是指完全從無到有創(chuàng)造出來的一個聲音，并不是消費(fèi)者已經(jīng)熟悉的某些聲音。這樣的聲音因為其創(chuàng)造性所以其顯著性是最強(qiáng)的。如諾基亞之歌、英特爾開機(jī)聲音。
以上三種分類其實依據(jù)的是顯著性的強(qiáng)弱來進(jìn)行劃分，由此可以看出商標(biāo)的非功能性與顯著性是密切相關(guān)的。在聲音商標(biāo)申請注冊時，對以上三類聲音商標(biāo)的非功能性審查力度由弱到強(qiáng)，尤其是描述性聲音商標(biāo)，其聲音是商品本身的性質(zhì)所產(chǎn)生的聲音，功能性強(qiáng)，不能被注冊為商標(biāo)。氣味商標(biāo)同樣如此。那么，我們?nèi)绾闻袛鄽馕稑?biāo)志是否具有非功能性呢？德國有一個實踐審查標(biāo)準(zhǔn)，綜合氣味的非必要性、氣味作為技術(shù)手段的可替代性以及氣味成本的合理性進(jìn)行對于非功能性的審查。我國，可以借鑒德國審查標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合聲音商標(biāo)對于非功能性的審查對氣味商標(biāo)進(jìn)行審查。
綜上所述，類比聲音商標(biāo)，氣味商標(biāo)是能具有顯著性和非功能性的，滿足商標(biāo)注冊的必要條件，具有可注冊性。

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