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關鍵詞搜索中商標糾紛問題的認定

關鍵詞搜索之所以會導致商標糾紛，是因為商家在進行關鍵詞推廣時并未使用自己商品、服務的元素，而是采用一些知名商品或服務的標識或者與之相近的標識作為網(wǎng)頁的內碼，以達到宣傳自己商品、服務的目的，而且該種方式是消費不容易感知的。這種很明顯的“搭便車”行為是否侵犯被引用品牌的商標權，在理論和實踐中存在一些爭議。
（一）使用行為
商標法以商標權為核心內容，商標使用在商標權中占有重要地位，但關于使用行為的理解，卻不盡相同。最高院在輝瑞公司立體商標侵權案（2009民申字第268號）中認為要想構成商標侵權，必須屬于商標意義上的使用，即起到標識來源和生產(chǎn)者的作用。有些學者認為商標意義上的使用并非構成商標侵權的前提，兩者可以說是并無必然聯(lián)系，最主要的還是從混淆等侵權理論出發(fā)。國內外的司法實踐中對于該問題的認定都存在爭議，甚至針對于同一案件，一、二審也有持不同觀點的情況。
傳統(tǒng)環(huán)境下的商標使用其實相對簡單，主要是圍繞商品、服務及其廣告宣傳等活動，用于識別來源。遺憾的是，網(wǎng)絡環(huán)境下該問題就變得復雜得多，按照傳統(tǒng)“商標使用”的定義，這種關鍵詞搜索中的使用很難被納入其中，原因是這種使用一般都是脫離商品或服務而存在的，可以認為只是一種“機械的使用”，而與商家真正想要取得商業(yè)影響的商品或服務相關聯(lián)在一起的，卻又是自己的標識。針對傳統(tǒng)環(huán)境的規(guī)定并無不妥，但在網(wǎng)絡環(huán)境下，仍只以此標準未免背離商標法之目的。因為保護商標雖然主要著眼于其識別來源的功能，但關于其使用行為的正當性也是我們需要考慮的方面，歐盟法院有此類似的判決，并且這種行為對于商標權人并非沒有影響，的確給商標權人的商譽等帶來了不利影響。
（二）商標侵權之理論
混淆理論是商標侵權行為認定中最主要的標準，因為其依附于商標的功能，也反映了商標法的立法目的。該理論主要是指被控侵權商標導致消費者對特定商品或服務產(chǎn)生誤認，根據(jù)混淆的時間、內容、是否實際發(fā)生等標準，可分為不同的類別。
該理論在關鍵詞搜索糾紛的應用中，也顯得頗為復雜。消費者通過搜索引擎檢索出結果后，點擊自己想要進入的網(wǎng)站，卻并沒有進入商標權人的網(wǎng)站，這一過程無疑是存在混淆的。但是一旦消費者進入該網(wǎng)站后，就能馬上反應過來自己進入的不是想要進入的網(wǎng)站，混淆持續(xù)的時間非常短。根據(jù)混淆發(fā)生的時間，混淆可以分為售前、售中以及售后混淆，我們一般認為的混淆更多地傾向于售中混淆，就是消費者實際獲取商品或服務的時間段，否則不構成商標侵權。美國司法上在處理關鍵詞搜索商標糾紛案中，已經(jīng)有適用售前混淆理論，但并未達成一致。目前各國司法實踐中的做法仍然是傳統(tǒng)的混淆判斷方法。
綜上，從傳統(tǒng)的使用行為和侵權認定理論兩個角度來看，關鍵詞搜索商標糾紛能否認定為商標侵權存在可能的空間，但我們應當清楚的是現(xiàn)今利用的規(guī)則主要是針對傳統(tǒng)環(huán)境的，其也處于不斷發(fā)展和變化中，就像在混淆理論顯得力不從心時，發(fā)展出來的淡化理論以及聯(lián)想理論。不能簡單地把網(wǎng)絡環(huán)境中的問題放置在傳統(tǒng)規(guī)則下分析，希冀能夠達到很好的效果，更需要的是在對現(xiàn)實情況分析的基礎上，尋求新的解決措施。

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