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商標(biāo)連續(xù)三年不使用

我國(guó)實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)取得模式，不以商標(biāo)使用為獲得商標(biāo)權(quán)的前提。但是，為防止商標(biāo)囤積現(xiàn)象的發(fā)生，我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人在獲得注冊(cè)后的使用商標(biāo)義務(wù)，由此而產(chǎn)生了連續(xù)3年不使用商標(biāo)撤銷制度。
（一）連續(xù)三年的計(jì)算
3年必須是連續(xù)的3年，精確到日對(duì)日。但3年時(shí)間如何起算？是從申請(qǐng)撤銷之日起向前推算3年，還是以申請(qǐng)人選取的任何一個(gè)時(shí)間點(diǎn)計(jì)算出來(lái)的連續(xù)3年？如果采用后一種計(jì)算方式，則只要商標(biāo)曾經(jīng)有連續(xù)3年未使用的情況，任何人在任何時(shí)間提出撤銷申請(qǐng)，都會(huì)否定商標(biāo)的有效性。對(duì)此，《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，系爭(zhēng)商標(biāo)不存在連續(xù)3年停止使用情形的舉證責(zé)任，由系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人承擔(dān)。在證明材料中要能夠顯示出系爭(zhēng)商標(biāo)的使用日期，且應(yīng)當(dāng)在自撤銷申請(qǐng)之日起向前推算3年內(nèi)。這樣，我們可以推斷出，3年的計(jì)算方式為自撤銷申請(qǐng)之日起向前推算3年。
（二）使用的認(rèn)定
商標(biāo)法在很多情況下規(guī)定了商標(biāo)使用問(wèn)題，主要有商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t下考慮先使用的“使用”；《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的“已經(jīng)使用”中的“使用”；《商標(biāo)法》第49條第2款所指的“3年不使用”中的“使用”；《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)“侵權(quán)使用”中的“使用”；《商標(biāo)法》第59條第3款先使用抗辯中的“使用”；等等。這幾種情況下的使用概念是否有區(qū)別，學(xué)者頗有爭(zhēng)論。我國(guó)2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條的規(guī)定對(duì)商標(biāo)使用是不加區(qū)分的，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。但是，2013年《商標(biāo)法》在第48條作出了新的規(guī)定，即本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。這條規(guī)定較以前的規(guī)范增加了“識(shí)別商品來(lái)源”的要件，顯然是提高了使用的要求，無(wú)疑會(huì)將一些使用排除在商標(biāo)使用范圍之外。
據(jù)此，我們來(lái)判斷以下情況下對(duì)商標(biāo)的使用是否構(gòu)成商標(biāo)法上的合格的商標(biāo)使用行為。
1.僅實(shí)施商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用
北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》在第四個(gè)問(wèn)題中回答道，僅實(shí)施轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的行為，沒(méi)有發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)分不同商品來(lái)源的功能，不屬于商標(biāo)使用行為。
2.在非核定注冊(cè)的商品類別上使用是否構(gòu)成商標(biāo)使用
在“GNC”案中，涉案商標(biāo)為1997年11月21日被核準(zhǔn)注冊(cè)的“GNC”商標(biāo)，核定使用的商品為第30類中的“非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚油”。商標(biāo)權(quán)人某物資集團(tuán)公司委托他人生產(chǎn)“GNC”蜂蜜產(chǎn)品以及制作“GNC”商標(biāo)宣傳品。北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，委托他人印制有“GNC”標(biāo)識(shí)的宣傳單、包裝盒和手拎袋等宣傳品均是在蜂蜜等蜂產(chǎn)品上的使用，并非在涉案商標(biāo)核定使用商品——非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚油上的使用，因此不屬于商標(biāo)法意義上的使用。
3.非法使用是否構(gòu)成商標(biāo)使用
非法使用指的是商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品的生產(chǎn)需要履行行政審批手續(xù)，而商標(biāo)權(quán)人在沒(méi)有獲得行政審批的情況下就生產(chǎn)了商品、使用了商標(biāo)。關(guān)于非法使用是否構(gòu)成商標(biāo)使用的問(wèn)題，主要有三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不考慮合法性，僅認(rèn)定是否構(gòu)成使用；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)考慮合法性；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)考慮合法性，但應(yīng)當(dāng)區(qū)分商標(biāo)行為的合法性與其他行為的合法性。在“康王”案中就遇到了這種問(wèn)題。
1995年4月7日，北京康麗雅健康科技總公司（簡(jiǎn)稱康麗雅公司）經(jīng)核準(zhǔn)取得“康王”商標(biāo)（下稱復(fù)審商標(biāo)）的注冊(cè)，核定使用的商品為第3類化妝品?！翱蝶愌殴尽弊?998年起就未辦理工商年檢，并于2001年6月被北京市工商行政管理局朝陽(yáng)分局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，注冊(cè)商標(biāo)從未使用過(guò)。2003年5月15日，康麗雅公司與云南滇虹公司簽訂商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將復(fù)審商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給后者。2003年9月8日商標(biāo)局核準(zhǔn)了復(fù)審商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓。
2002年10月18日，潮陽(yáng)市康王精細(xì)化工實(shí)業(yè)有限公司（后更名為汕頭市康王精細(xì)化工實(shí)業(yè)有限公司）以復(fù)審商標(biāo)連續(xù)3年停止使用為由，向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷復(fù)審商標(biāo)。商標(biāo)局于2003年12月17日作出撤200200727號(hào)《關(guān)于撤銷第738354號(hào)“康王”商標(biāo)的決定》，對(duì)復(fù)審商標(biāo)予以撤銷。
云南滇虹藥業(yè)公司不服，指出它與他人合資成立的昆明滇虹公司在2000年至2002年曾委托一家彩印廠印刷“康王”牌防裂護(hù)膚霜的內(nèi)外包裝盒及說(shuō)明書等包裝材料，此外昆明滇虹公司還曾委托其他單位加工生產(chǎn)過(guò)“康王”洗劑等，這些都說(shuō)明云南滇虹藥業(yè)公司實(shí)際上使用了“康王”商標(biāo)。但是，云南滇虹藥業(yè)公司提供的“康王”防裂護(hù)膚霜產(chǎn)品實(shí)物等證據(jù)上，均沒(méi)有按照國(guó)家規(guī)定標(biāo)注化妝品生產(chǎn)許可證和衛(wèi)生許可證，因此上述化妝品的生產(chǎn)行為事實(shí)上違反了我國(guó)行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。
最高人民法院對(duì)該案的處理意見(jiàn)采納了非法使用不構(gòu)成商標(biāo)使用的觀點(diǎn)，指出我國(guó)2001年《商標(biāo)法》第44條第4項(xiàng)規(guī)定的“使用”，應(yīng)該是在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)進(jìn)行公開、真實(shí)、合法的使用。從2001年《商標(biāo)法》第45條的規(guī)定來(lái)看，判斷商標(biāo)使用行為合法與否的法律依據(jù)，并不限于商標(biāo)法及其配套法規(guī)。對(duì)于違反法律法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的商標(biāo)使用行為，如果認(rèn)定其法律效力，則可能鼓勵(lì)、縱容違法行為，與商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)使用行為規(guī)定的本意不符。[238]然而，在法國(guó)卡斯特兄弟股份有限公司與中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、李道之商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案中，最高人民法院又轉(zhuǎn)向了不同的觀點(diǎn)。該案中，涉案商標(biāo)的權(quán)利人為李道之，其注冊(cè)的商標(biāo)為“卡斯特”，涉案商品為葡萄酒。法國(guó)卡斯特兄弟股份有限公司以連續(xù)3年不使用為由，申請(qǐng)撤銷注冊(cè)商標(biāo)。李道之提交證據(jù)證明自己曾經(jīng)在進(jìn)口紅酒上使用了商標(biāo)，但在證明使用商標(biāo)的商品的進(jìn)口和銷售是否符合《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》等規(guī)定時(shí)出了問(wèn)題。案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是，進(jìn)口商品如果沒(méi)有遵守法律法規(guī)規(guī)定的必要檢驗(yàn)和審核程序，并取得相關(guān)證書，是否仍然構(gòu)成商標(biāo)使用？最高人民法院在該案判決中明確指出，“使用爭(zhēng)議商標(biāo)有關(guān)的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問(wèn)題”。短短幾年之隔，最高人民法院判決大異其趣，這使得似乎已經(jīng)有了結(jié)論的問(wèn)題又充滿了爭(zhēng)議。
4.應(yīng)付性使用是否構(gòu)成使用
在知曉商標(biāo)可能被他人以連續(xù)3年不使用為由而申請(qǐng)撤銷后，臨時(shí)進(jìn)行的商標(biāo)使用不構(gòu)成使用。
5.定牌加工中使用是否構(gòu)成商標(biāo)使用
關(guān)于定牌加工問(wèn)題，本文在商標(biāo)假冒仿冒侵權(quán)部分還要進(jìn)一步探討。但侵權(quán)部分探討的焦點(diǎn)問(wèn)題是，涉外定牌加工承攬加工商在專供出口的商品上貼附與國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人相同的商標(biāo)，是否構(gòu)成在國(guó)內(nèi)使用涉案商標(biāo)，是否構(gòu)成侵權(quán)。而在本部分，我們主要探討的問(wèn)題是，如果國(guó)內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人僅在銷往國(guó)外的商品上使用商標(biāo)，商品未進(jìn)入中國(guó)的消費(fèi)流通領(lǐng)域，是否會(huì)構(gòu)成商標(biāo)使用？在此種情況下，商標(biāo)是否可以因3年不使用而被撤銷？在宏比福比有限公司與中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛上訴案中[240]，涉案商標(biāo)為宏比福比公司擁有的第731233號(hào)“SCALEXTRIC”注冊(cè)商標(biāo)，宏比福比公司僅將使用該商標(biāo)的玩具部件委托中國(guó)的加工企業(yè)加工成玩具成品，加工后的玩具成品全部銷往國(guó)外，在中國(guó)境內(nèi)并無(wú)銷售行為。案外第三人以商標(biāo)連續(xù)3年不使用為由申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。一審法院認(rèn)為，鑒于使用復(fù)審商標(biāo)的商品并未投入到中國(guó)的市場(chǎng)流通領(lǐng)域中，即便在加工環(huán)節(jié)具有使用復(fù)審商標(biāo)的行為，中國(guó)境內(nèi)的玩具商品的消費(fèi)者亦無(wú)接觸到該商品的可能性，因此該使用行為在中國(guó)境內(nèi)無(wú)法起到區(qū)分商品來(lái)源的識(shí)別作用，不屬于《商標(biāo)法》意義上的使用行為。因此判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定。但北京市高級(jí)人民法院二審?fù)品艘粚彿ㄔ旱呐袥Q，認(rèn)為雖然來(lái)料加工的成品并未實(shí)際進(jìn)入中國(guó)大陸市場(chǎng)流通領(lǐng)域，但是如果不認(rèn)定來(lái)料加工為商標(biāo)使用行為，相關(guān)商標(biāo)專用權(quán)因未使用而構(gòu)成被撤銷的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對(duì)外貿(mào)易的政策。雖然復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品為玩具，但是基于玩具賽車商品和來(lái)料加工方式的特性，將復(fù)審商標(biāo)使用在玩具部件，并通過(guò)來(lái)料加工方式加工成玩具成品，銷往國(guó)外的行為，應(yīng)當(dāng)視為復(fù)審商標(biāo)在核定使用的玩具商品上的商標(biāo)使用行為。因此，二審判決認(rèn)為，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以連續(xù)3年未使用為由撤銷復(fù)審商標(biāo)的決定不正確。
涉外定牌加工中貼附商標(biāo)的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，爭(zhēng)議非常大。目前，我國(guó)立法對(duì)此問(wèn)題未加明確，司法實(shí)踐中類案不同判的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。涉外定牌加工中的商標(biāo)使用，在連續(xù)三年不使用而撤銷注冊(cè)商標(biāo)程序中，是否應(yīng)該采取與侵權(quán)糾紛不一樣的政策標(biāo)準(zhǔn)，也急需明確。

標(biāo)簽：佛山景德鎮(zhèn) 滄州山南資陽(yáng) 宣城鞍山喀什

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