大眾搬場案的判決結(jié)果一出，有肯定者，也有批判者?？隙ㄕ哒J為，從技術(shù)和法律兩個層面綜合來看，百度公司在經(jīng)營競價排名服務過程中，至少負有兩方面的義務：（1）審查商標關(guān)鍵詞是普通詞匯還是知名商標。若為知名商標，則需要審查注冊商標權(quán)利證書、營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì)證件，拒絕在未經(jīng)同意的情況下將他人的文字商標作為關(guān)鍵詞進行競價排名。（2）審查競價排名關(guān)鍵詞鏈接的目標網(wǎng)頁是否有權(quán)利瑕疵。盡管理論界不少人認為，讓搜索引擎服務商審查自己收集的所有信息是否存在權(quán)利瑕疵是不現(xiàn)實的，但無論是從技術(shù)實現(xiàn)角度還是從成本效益和投入產(chǎn)出角度而言，搜索引擎服務商在經(jīng)營競價排名有償服務時必須負有審查知名商標作為關(guān)鍵詞鏈接的目標網(wǎng)頁內(nèi)容合法性的義務，因為百度公司有能力做到這一點。百度搜索引擎也可以通過事前設置某些知名商標關(guān)鍵詞字段的方式，屏蔽一些涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)頁。
批判者認為，無論從規(guī)范分析還是從實證研究的角度分析，判決結(jié)論都是不成立的，由此導致一審判決邏輯不夠嚴謹，判決結(jié)果難以令人信服。從現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定看，將他人商標作為競價排名關(guān)鍵詞的行為不符合商標侵權(quán)的構(gòu)成要件。競價排名中關(guān)鍵詞的使用不可能造成消費者混淆。從使用行為的屬性上來說，對競價排名關(guān)鍵詞的使用不屬于商標法意義上的商標使用行為。禁止將他人商標作為競價排名的關(guān)鍵詞，不僅對制止侵權(quán)沒有實際效果，而且缺乏可操作的現(xiàn)實基礎。
從目前情況來看，世界各國對待關(guān)鍵詞廣告和競價排名服務的態(tài)度不一，立法規(guī)范都尚付闕如。本文認為，關(guān)鍵詞廣告與競價排名服務實質(zhì)上沒有區(qū)別，探討其責任承擔問題所遵循的原理相同。在判斷搜索服務提供者是否承擔責任時，關(guān)鍵需要考慮的因素是該服務提供者的行為、服務的營利性以及服務商審查關(guān)鍵詞的可能性。
1.競價排名服務或關(guān)鍵詞廣告服務提供商不是廣告發(fā)布者
在臺山港益電器有限公司與廣州第三電器廠、北京谷翔信息技術(shù)有限公司侵犯商標專用權(quán)一案中，法院判定谷翔公司對其提供的關(guān)鍵詞廣告服務負有審查義務。法院認為，國家鼓勵互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)積極創(chuàng)新，鼓勵其通過提高技術(shù)水平和經(jīng)營管理水平來提升行業(yè)競爭力。隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡用戶要在海量信息中尋找自己所需要的信息如同大海撈針，而搜索引擎作為快捷檢索信息的網(wǎng)絡工具廣泛被網(wǎng)絡用戶使用，為廣大網(wǎng)絡用戶帶了巨大的便捷。關(guān)鍵詞廣告本身是技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)營管理創(chuàng)新的產(chǎn)物，其以搜索引擎技術(shù)發(fā)展為基礎，網(wǎng)絡環(huán)境下技術(shù)和服務的創(chuàng)新和發(fā)展絕非脫離法律監(jiān)管的理由。此外，法院還認定關(guān)鍵詞搜索服務是廣告并認為該種廣告比已有的網(wǎng)絡廣告更具市場競爭力。關(guān)鍵詞廣告服務系一種新型的網(wǎng)絡廣告，根據(jù)《廣告法》第4條及《民法通則》第148條的相關(guān)規(guī)定，谷翔公司因未盡審查義務，客觀上對廣州第三電器廠的商標侵權(quán)行為提供了幫助，應當負連帶責任。[342]但該案的判決關(guān)鍵在于谷歌公司自己承認了關(guān)鍵詞廣告是一種廣告形式，而案件判決也主要是根據(jù)《廣告法》第4條作出的。該條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者?！?br>后來的相關(guān)判決推翻了“關(guān)鍵詞廣告是廣告”的認識，認為關(guān)鍵詞廣告和競價排名服務不是一種廣告服務，其本質(zhì)仍然是信息檢索服務。在八百客（北京）軟件技術(shù)有限公司與北京沃力森信息技術(shù)有限公司侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛上訴案中，法院認為：“作為搜索引擎網(wǎng)站的百度網(wǎng)站為滿足為數(shù)眾多的市場經(jīng)營者提升自己的網(wǎng)站、商品、服務曝光率以及吸引網(wǎng)絡用戶注意力的需要，向市場經(jīng)營者提供有償?shù)母們r排名服務。競價排名服務系百度公司基于搜索引擎技術(shù)推出的一種網(wǎng)絡推廣服務方式，市場經(jīng)營者在百度網(wǎng)站的競價排名欄目注冊賬號后，通過自行選定關(guān)聯(lián)到其網(wǎng)站的競價排名關(guān)鍵詞、自行撰寫簡要概括其網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容的推廣信息作為鏈接標題以及自行設定點擊價格，來達到影響搜索關(guān)鍵詞與該網(wǎng)站網(wǎng)頁的技術(shù)相關(guān)度之目的，從而使得該網(wǎng)站網(wǎng)頁在搜索結(jié)果中排序優(yōu)先。競價排名服務已成為為數(shù)眾多的市場經(jīng)營者宣傳推廣自己的網(wǎng)站、商品、服務以獲得更多商業(yè)機會的重要途徑，但該服務在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務，并非廣告法所規(guī)范的廣告服務?！?br>的確，如果認定搜索引擎服務商提供的是廣告服務，根據(jù)廣告法的規(guī)定，它所承擔的審查和注意義務會比信息檢索服務提供者重。
2.營利性
與一般搜索服務不同的是，搜索服務商從競價排名和關(guān)鍵詞廣告業(yè)務中直接獲得了利益。在美國《千年數(shù)字版權(quán)法》關(guān)于提供信息定位工具（即提供搜索服務行為）的責任限制的規(guī)定中，信息定位工具將用戶指引或鏈接到含有侵權(quán)資料或侵權(quán)活動的站點而構(gòu)成侵權(quán)，具備下列條件的，不承擔責任：（1）不知道資料或活動侵權(quán)，也沒有意識到明顯屬于侵權(quán)的事實或情況，而且在知道或意識到侵權(quán)事實后，立即刪除或者斷開資料鏈接的；（2）未從有管理權(quán)限并能夠管理的侵權(quán)活動中直接獲得經(jīng)濟利益的；（3）在接到聲稱侵權(quán)的通知書后，立即刪除被主張侵權(quán)或旨在進行侵權(quán)活動的資料的。從中可以看出，搜索服務商提出自己免除承擔版權(quán)侵權(quán)責任的一個重要限制，就是沒有從侵權(quán)活動中直接獲得經(jīng)濟利益。這一限制也同樣適用于商標侵權(quán)的責任承擔構(gòu)成中。
但是，我們這里需要區(qū)別直接獲利和收取服務費用。最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者從網(wǎng)絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應當認定其對該網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為負有較高的注意義務。網(wǎng)絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益，應當認定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡服務提供者因提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規(guī)定的情形。”該條解釋對網(wǎng)絡商標侵權(quán)案件的處理提供了重要的參考。
3.搜索鏈接服務商進行審查的可能性和程度
與一般搜索服務不同的是，搜索服務提供商在提供競價排名和關(guān)鍵詞廣告時，用戶是需要申請的。因此，搜索鏈接服務商能夠?qū)τ脩舻馁Y質(zhì)、與關(guān)鍵詞之間的關(guān)系進行審查。當然該審查只能是初步的審查，由于該服務業(yè)務對象范圍廣，不能對搜索鏈接服務提供商施加過重的審查義務，但基本的審查程序它應該完成。
在關(guān)鍵詞廣告和競價排名服務中，搜索引擎服務提供商承擔事前審查義務，過濾一些關(guān)鍵詞，但并不對關(guān)鍵詞承擔全面、主動、事前審查義務。在美麗漂漂（北京）電子商務有限公司與百度時代網(wǎng)絡技術(shù)（北京）有限公司等侵犯商標權(quán)及不正當競爭糾紛案中，法院提出，關(guān)于百度公司的行為，本案中，并無證據(jù)證明百度公司在提供競價排名服務之外，另行實施了為薄荷公司選擇、添加、推薦關(guān)鍵詞，或?qū)Ρ『晒具M行教唆、幫助的行為。從其應負的注意義務來看，除對明顯違反國家法律法規(guī)以及具有較高知名度的商標等關(guān)鍵詞應予主動排除之外，一般情況下，競價排名服務商對于選擇使用的關(guān)鍵詞并不負有全面、主動、事前審查的義務。
而在另一起訴訟中，法院則明確列舉了搜索引擎服務提供者事前審查義務的內(nèi)容，其中包括：第一，百度公司應以一個合理謹慎的理性人的標準，主動過濾和刪除涉及反動、淫穢等違反國家強制性法律規(guī)定的關(guān)鍵詞，主動注意和審核與具有極高知名度的馳名商標存在沖突的關(guān)鍵詞；第二，在與所有競價排名服務客戶簽訂的推廣服務合同中，強調(diào)和要求競價排名服務客戶提交的推廣信息不得含有侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，并通過設置多種投訴渠道，以供發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)行為的權(quán)利人能夠得到及時的事后救濟等。
在特殊情況下，即使搜索關(guān)鍵詞不屬于馳名商標，但如果經(jīng)營地域相同，競價排名服務提供者和商標權(quán)人共處一地時，法院會推定搜索服務提供者“應該知道”推廣詞的選定會侵犯第三方權(quán)利。在大眾交通（集團）股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司與北京百度網(wǎng)絡科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡技術(shù)（北京）有限公司、百度在線網(wǎng)絡技術(shù)（北京）有限公司上海軟件技術(shù)分公司侵犯商標專用權(quán)和不正當競爭案中，被告百度在線公司上海分公司作為“競價排名”服務上海地區(qū)業(yè)務的負責人應當知道“大眾”商標的知名度，許多申請“競價排名”的用戶與兩原告毫無關(guān)系，卻以“上海大眾搬場物流有限公司”或者“大眾搬場”為關(guān)鍵詞申請“競價排名”服務，致使搜索結(jié)果中出現(xiàn)了兩個名稱完全相同、從事業(yè)務相同但其他內(nèi)容和聯(lián)系信息完全不同的網(wǎng)站。綜上，法院認為，百度網(wǎng)站應當知道存在第三方網(wǎng)站侵權(quán)的可能性，就此應當進一步審查上述第三方網(wǎng)站的經(jīng)營資質(zhì)。但根據(jù)三被告的陳述，百度網(wǎng)站對于申請“競價排名”服務的用戶網(wǎng)站除進行涉黃涉反等最低限度的技術(shù)過濾和篩選以外，沒有采取其他的審查措施，未盡合理的注意義務，進而導致了侵犯原告大眾交通公司的注冊商標的第三方網(wǎng)站在搜索結(jié)果中排名靠前或處于顯著位置，使網(wǎng)民誤以為上述網(wǎng)站系與原告大眾交通公司關(guān)聯(lián)的網(wǎng)站，對原告大眾交通公司的商譽造成了一定影響。法院認為，三被告未盡合理注意義務，主觀上存在過錯，客觀上幫助了第三方網(wǎng)站實施了商標侵權(quán)行為，并造成了損害結(jié)果，因此與直接侵權(quán)的第三方網(wǎng)站構(gòu)成共同侵權(quán)，應當承擔連帶民事責任。[346]法院在此類推適用的是著作權(quán)間接侵權(quán)判斷中的紅旗標準。

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