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孔俊祥教授在其著作中寫(xiě)道：“商品名稱(chēng)或者裝潢是否具有商品來(lái)源意義，不以使用人的主觀認(rèn)識(shí)或者稱(chēng)謂上的差異為轉(zhuǎn)移，而是根據(jù)其客觀上是否具有了商品來(lái)源意義進(jìn)行判斷”。筆者認(rèn)為孔俊祥教授所言并非不無(wú)道理。使用目的的判斷并非空穴來(lái)風(fēng)，主觀見(jiàn)之于客觀。被告使用目的的判斷亦需要結(jié)合客觀事實(shí)。下文將從使用方式與謹(jǐn)慎義務(wù)兩方面討論非商標(biāo)性使用的主觀性判斷。
1 使用方式
商標(biāo)性使用要求使用方式能為公眾所感知以及以公眾所認(rèn)可的方式使用。商標(biāo)最主要的功能在于消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)找到相關(guān)商品或服務(wù)，商標(biāo)性使用要求使用方式能為公眾所感知是邏輯的必然。貼牌加工的討論凸顯出該要件的重要。很多支持貼牌加工不侵權(quán)的學(xué)者都是從不具有混淆可能性來(lái)論證，但非商標(biāo)性使用完全可以合理解釋。貼牌加工商品在加工地并未進(jìn)入流通領(lǐng)域，商標(biāo)只是一個(gè)符號(hào)，消費(fèi)者無(wú)法感知商標(biāo)，因此這種情況下屬于非商標(biāo)性使用不成立商標(biāo)侵權(quán)。與此相類(lèi)似，電子產(chǎn)品在通電情況下才會(huì)出現(xiàn)的程序圖標(biāo)不會(huì)侵犯他人的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。
以公眾所認(rèn)可的方式使用，該要件要求采用被消費(fèi)者認(rèn)可的商標(biāo)性使用，非商標(biāo)性使用判斷的客觀性判斷展開(kāi)討論。
2 謹(jǐn)慎義務(wù)
經(jīng)營(yíng)者通過(guò)商標(biāo)使自己的商品或服務(wù)區(qū)別于同類(lèi)競(jìng)爭(zhēng)者，因此理智的商家會(huì)盡量將具有識(shí)別功能的標(biāo)識(shí)置于引人注意的位置。當(dāng)包裝上不可避免出現(xiàn)與他人商標(biāo)相似的元素，特別當(dāng)該商標(biāo)具有一定知名度，商家有義務(wù)盡到謹(jǐn)慎義務(wù)通過(guò)突出自己商標(biāo)來(lái)阻止相似元素起識(shí)別來(lái)源的作用。在愛(ài)思開(kāi)潤(rùn)滑油株式會(huì)社訴廣州吉克潤(rùn)滑油科技有限公司案中，“吉克”是愛(ài)思開(kāi)株式會(huì)社擁有的具有一定知名度的注冊(cè)商標(biāo)。被告辯稱(chēng)，“吉克”字樣是對(duì)其企業(yè)名稱(chēng)和對(duì)“GIK”商標(biāo)讀音的使用，屬于非商標(biāo)性使用。作為同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者被告對(duì)原告商標(biāo)知名度應(yīng)當(dāng)有所知曉，在使用“吉克”字樣時(shí)應(yīng)盡謹(jǐn)慎義務(wù)。從客觀事實(shí)看，被告在宣傳過(guò)程中突出使用“吉克”、“吉克超霸”等字樣，明顯起到了識(shí)別商品來(lái)源的作用。

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非商標(biāo)性使用判斷的主觀性判斷——使用目的

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