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商標(biāo)權(quán)的原始取得

原始取得，又稱直接取得，是指商標(biāo)權(quán)的取得是最初的，既不依賴于他人已有的權(quán)利，又不以他人的意志為轉(zhuǎn)移。目前，世界上主要有以下三種原始取得原則：

(1)注冊原則。它是指商標(biāo)權(quán)須由自然人、法人或者其他組織向國家商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)提出商標(biāo)注冊申請并經(jīng)核準(zhǔn)注冊而取得。根據(jù)這一原則，只有商標(biāo)注冊行為才能產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)，受到法律的保護(hù)。未注冊商標(biāo)不享有商標(biāo)專用權(quán)。

采取注冊原則，不僅有利于促使商標(biāo)使用人及時(shí)申請注冊，保護(hù)自己的合法利益，而且也有利于商標(biāo)管理工作的進(jìn)行。因此，該原則為多數(shù)國家采用，我國《商標(biāo)法》也實(shí)行注冊原則。

當(dāng)然，注冊原則除了具有上述優(yōu)勢之外，也存在一定的缺陷，即容易導(dǎo)致?lián)屜茸缘牟徽?dāng)注冊行為發(fā)生，使得某些人可以通過搶先注冊他人已經(jīng)使用的商標(biāo)來牟取不正當(dāng)利益。例如，武商集團(tuán)投入巨資，號稱將建成“東方迪斯尼”的“長江樂園”因沒有及時(shí)申請商標(biāo)注冊，結(jié)果被一家小企業(yè)搶先注冊了商標(biāo)。

為了顯示法律的公平、公正，多數(shù)采納注冊原則的國家規(guī)定，商標(biāo)使用事實(shí)在一定條件下也發(fā)生效力。我國《商標(biāo)法》第13條規(guī)定，不得在同種或類似商品上搶先注冊他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)；不得在不同種類的商品上搶先注冊他人已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)，商標(biāo)注冊不得侵犯他人已經(jīng)取得的在先權(quán)利(包括已經(jīng)使用并為公眾知悉的商標(biāo))；代理人未經(jīng)許可不得搶先注冊被代理人的商標(biāo)。這些規(guī)定從某種程度上彌補(bǔ)了注冊原則的不足。

(2)使用原則。它是指按商標(biāo)使用與否及使用的先后來確定商標(biāo)權(quán)歸屬的原則。根據(jù)這一原則，商標(biāo)權(quán)基于商標(biāo)的使用這一事實(shí)而產(chǎn)生，如果有兩個(gè)或兩個(gè)以上的人在同種或類似商品上都使用了相同或近似的商標(biāo)，則由最先使用的人取得商標(biāo)專用權(quán)。實(shí)行使用原則的國家也受理商標(biāo)注冊申請，但是注冊行為不能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，只能起到一種申請與宣示的作用，確認(rèn)其商標(biāo)權(quán)存在的事實(shí)。

采取使用原則，對商標(biāo)的首先使用人有利，但對使用在后的商標(biāo)注冊人不利，使商標(biāo)專用權(quán)長期處于不確定狀態(tài)。這不僅不利于商標(biāo)管理工作，而且一旦發(fā)生爭議，又不易查明商標(biāo)的最先使用人，不利于爭議的處理。所以目前只有列支敦士登、挪威、菲律賓等個(gè)別國家的商標(biāo)法采用這一原則。

(3)混合原則。它是上述兩種原則的折衷使用，即不注冊使用與注冊使用并行，并且兩者都受到法律的保護(hù)。目前英聯(lián)邦的一些國家采用這一原則。

按照混合原則，商標(biāo)的使用或者注冊均能產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)，這對商標(biāo)的使用人與注冊人都是有利的。但是也不排除在同一商標(biāo)上產(chǎn)生兩個(gè)權(quán)利人，即商標(biāo)注冊人與商標(biāo)使用人。在這種情況下，法律首先確認(rèn)商標(biāo)注冊人取得商標(biāo)專用權(quán)，同時(shí)允許首先使用該商標(biāo)但未辦理注冊手續(xù)的人繼續(xù)使用。不過商標(biāo)首先使用人的這種權(quán)利受到限制，僅限于其自己使用，限于在原貿(mào)易活動范圍內(nèi)使用，或是只能將業(yè)務(wù)連同商標(biāo)一起轉(zhuǎn)讓。

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