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來源：中國檢察官

作者：林勝超、傅蝶蝶

1.需要摒棄各類“生產(chǎn)成本”認定規(guī)則。一方面，按照侵權(quán)商品的生產(chǎn)成本或合格產(chǎn)品的生產(chǎn)成本計算必然低于實際銷售價格，以此作為認定依據(jù)不能突出“銷售”行為的危害性。另一方面，脫離司法解釋自行以各種成本價為標準確定非法經(jīng)營數(shù)額認定標準的做法不合法，參照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品司法解釋采用“同類合格產(chǎn)品的市場中間價格”同樣于法無據(jù)，容易滑向類推適用的危險境地。

2.在尚未窮盡其他認定規(guī)則的情況下，原則上不宜適用被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格或標價計算非法經(jīng)營的數(shù)額。由于商標犯罪是以遠低于被侵權(quán)產(chǎn)品價格謀取市場空間，故侵權(quán)商品的銷售價格必然遠低于侵權(quán)產(chǎn)品的市場價格。而且，不同于偽劣產(chǎn)品銷售價格通常接近正品價格，實踐中消費者對假冒注冊商標的商品知假買假并非少數(shù)，假冒注冊商標的商品在事實上并不會侵蝕權(quán)利人市場份額。［10］因此，以被侵權(quán)商品市場價來計算非法經(jīng)營數(shù)額，過高衡量了侵權(quán)行為的社會危害性。同樣，假冒注冊商標的商品并非按照虛假的標價銷售，標價所記載的價格往往接近正品價格，遠高于實際銷售價格。

3.參考生產(chǎn)成本價，結(jié)合其他證據(jù)綜合認定銷售價格。2004 年《解釋》對非法經(jīng)營數(shù)額三層次的認定規(guī)則主要是立法者考慮到真品價值大都很高，都按照真品價格進行計算將導致打擊面過廣。［11］侵權(quán)人實際銷售價格才是其犯罪行為社會危害性的客觀、準確的體現(xiàn)，應堅持以實際銷售價格為核心的認定標準，使得罰當其罪。通常，侵權(quán)商品的生產(chǎn)成本價與實際銷售價之間的差距小于被侵權(quán)商品的市場價與實際銷售價之間的差距。對于銷售價格難以查清，或者沒有銷售價格的，結(jié)合言詞證據(jù)、市場同類產(chǎn)品平均銷售價格等證據(jù)，在成本價以上綜合認定實際銷售價格。

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商標侵權(quán)以認定實際銷售價格為原則，合理認定非法經(jīng)營數(shù)額