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商標問卷調(diào)查——調(diào)查對象的選擇

來源：知識產(chǎn)權(quán)

作者：陳賢凱

調(diào)查對象的選擇包括兩個緊密相關(guān)的步驟。第一個步驟是調(diào)查總體（universe）的界定。調(diào)查總體是指對商品或服務(wù)（以下簡稱商品）的感知和心理狀態(tài)與所要認定的問題有關(guān)的那部分相關(guān)公眾。調(diào)查總體的效度是整個問卷調(diào)查效度的前提，一旦調(diào)查總體界定錯誤，不論其它環(huán)節(jié)設(shè)計和執(zhí)行得多么完美，問卷調(diào)查都將毫無價值。27經(jīng)過多年經(jīng)驗積累，美國法院和學(xué)者已就不同類型商標問卷調(diào)查的恰當調(diào)查總體達成基本共識。對于測度顯著性的商標問卷調(diào)查，調(diào)查總體應(yīng)當是涉案商品的全部潛在購買者。此時法律關(guān)心的是，對于該類別的商品，涉案標識是否已獲得“第二含義”，抑或已淪為通用名稱。28對于測度正向混淆的商標問卷調(diào)查，調(diào)查總體應(yīng)當是商標在后使用者（junior user，即被告）商品的潛在購買者。因為，此時需要證明的是這些購買者誤以為被告的標識是在先使用者（senior user，即原告）的商標，因此才購買了被告的商品。反之，對于測度反向混淆的商標問卷調(diào)查，調(diào)查總體應(yīng)當是商標在先使用者（即原告）商品的潛在購買者。29馳名商標淡化的測度涉及兩個問題：一是商標的知名度；二是馳名商標是否被沖淡（blurring）或污損（tarnishment）。根據(jù)美國法，馳名商標必須在全國一般大眾中具備知名度，因此調(diào)查總體不應(yīng)局限于某類產(chǎn)品的購買者，而是全體公眾。對于沖淡和污損，由于法律關(guān)心的是馳名商標是否因被告的使用行為而發(fā)生淡化，所以關(guān)鍵是測度馳名商標權(quán)利人商品潛在購買者的心理變化，總體應(yīng)當是原告商品的所有潛在購買者。30上述調(diào)查總體的范圍只是理論上的界定，在實際操作中須通過限定受訪者的性別、年齡、收入水平、地理位置、購買意愿、購物時間和地點等因素，將理論上的總體轉(zhuǎn)變成可操作（operational）的調(diào)查總體。

在我國，有一些法院已注意對調(diào)查總體的界定進行把關(guān)，31但大多數(shù)法院似乎未意識到該問題的重要性，在裁判文書中鮮有專門討論?？疾燧^詳細記載商標問卷調(diào)查的裁判文書，可以發(fā)現(xiàn)，不少調(diào)查總體的界定存在明顯問題。例如，在米其林公司訴喻靜等案中，被告欲證明其商標未導(dǎo)致消費者混淆，卻將調(diào)查總體界定為“年滿18周歲以上的有識別能力的社會公眾”。32這一調(diào)查總體明顯超過了被告商品潛在購買者的范圍。在立邦公司訴丹帝龍公司等案中，原告擬證明被告商標與其商標近似、容易導(dǎo)致混淆，在上海市火車站、人民廣場和百安居滬太店開展問卷調(diào)查。33然而，很難確定在這些地點攔截的受訪者是被告商品的潛在購買者。34在博柏利公司等訴路必達公司案中，原告擬證明其“格子布”設(shè)計已獲得“第二含義”而在上海市淮海中路三八一號中環(huán)廣場底樓大堂開展問卷調(diào)查。35這一調(diào)查總體顯然與“涉案商品的全部潛在購買者”存在明顯差距。在豫豐公司訴原商評委案中，原告為證明“子彈頭”已成為特定形狀辣椒的通用名稱而在柘城縣23個鄉(xiāng)鎮(zhèn)開展問卷調(diào)查。36該調(diào)查總體與“辣椒的全部潛在購買者”亦存在巨大差距。此外，由于對不同問題的測度應(yīng)當選擇不同的調(diào)查總體，因此在同一個商標問卷調(diào)查中同時測度顯著性、混淆、知名度的做法也是不可取的。

調(diào)查對象選擇的第二個關(guān)鍵步驟是在調(diào)查總體中進行抽樣?，F(xiàn)有研究對抽樣方法的討論比較充分，37但對人們普遍關(guān)心的樣本量問題較少分析。多大的樣本足以提供反映全體相關(guān)公眾認知的數(shù)據(jù)？雅各比教授指出，確定樣本量時須綜合考慮的因素多而復(fù)雜，因此美國聯(lián)邦司法中心的《調(diào)查研究參考指引》和《統(tǒng)計學(xué)參考指引》均未對樣本量的最低要求提供指導(dǎo)，專業(yè)市場營銷和廣告調(diào)研組織也未對該問題提供標準。一般而言，樣本量從30到50起，抽樣樣本開始趨于穩(wěn)定，能夠提供具有代表性的數(shù)據(jù)。樣本量的增加不影響對總體真值的估算值本身，影響的只是置信區(qū)間的范圍：樣本量越小，置信區(qū)間越寬。例如，在一個測度“第二含義”的問卷調(diào)查中，對樣本量為35、350和3500的樣本開展調(diào)查，所得“第二含義”認知率分別為57.1%、59.4%和56%，估算值差異不大，均在57%上下；但三組調(diào)查的置信區(qū)間差異很大，分別為+/-16.4%、+/-5.19%和+/-1.64%。所以，過小的樣本量將因置信區(qū)間過寬而使結(jié)論不具有說服力。實踐中一般認為，200到300之間的樣本量基本可以得到可靠的數(shù)據(jù)。盡管訪問500名受訪者聽起來比訪問200名受訪者更好，但實際上當樣本量從200上升到500時，置信區(qū)間并不會顯著縮小。38

我國法院對樣本量審查的重視程度同樣不足。在全部314個案件中，僅有71件記錄了商標問卷調(diào)查的樣本量。其中，樣本量低于200的有61件；低于20的有32件。在個別案件中，法院甚至采信了樣本量為個位數(shù)的問卷調(diào)查證據(jù)。39但是，也有法院對樣本量提出過分苛求。例如，在安海斯—布希公司訴原商評委案中，原告在北京、上海、廣州三地面向900名受訪者開展調(diào)查，法院和原商評委仍認為“調(diào)查對象較少”，未予采信。

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