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商標標識不能具有功能性

具有功能性的標志不能作為商標注冊。功能性在商標法理論上被分為性質功能性、實用功能性和美學功能性。由商品自身的性質產生的形狀被認為具有性質功能性，為實現某種技術效果需有的形狀被認為具有實用功能性,使商品具有實質價值的形狀被認為具有美學功能性。我國2013年《商標法》第12條規(guī)定，以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀,不得注冊為商標。該條是我國商標法關于具有功能性的三維標志不能注冊為商標的規(guī)定。

具有功能性的標志不能注冊為商標，是各國商標法一致遵守的原則。《指令》規(guī)定，商品本身的性質決定的，取得某種技術效果所必需的，賦予商品實質價值的外形不得注冊為商標，已經注冊的，應宣布無效。英國、德國等歐共體成員國商標法遵循《指令》要求，對此都有原則上一致的規(guī)定。日本商標法規(guī)定，商品或商品包裝的形狀中，僅由該商品或者商品包裝發(fā)揮功能所必須的立體形狀構成的商標不能獲得注冊°美國商標法規(guī)定，商標構成要素作為一個整體具有功能性的，不能在主簿注冊。我國臺灣地區(qū)“商標法”規(guī)定，僅為發(fā)揮商品或服務之功能所必要者，不能注冊為商標分析上述規(guī)定可知，我國和《指令》、歐共體成員國以及日本商標法將非功能性要求限于立體商標，而按美國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，非功能性是一般要求，不限于立體商標。

具有功能性的標識不能作為商標注冊，其立法理由在于，商標注冊是保護經營者的商業(yè)信譽的，這種保護不能延伸到商品本身。允許將商品的功能性特征作為商標注冊，實際上就是通過商標注冊保護產品的功能和產品本身，會對其他經營者造成極大的不便，因而是反競爭的。美國最高法院在QualitexCo.v.JacobsonProducts案的判決中認為，如果商品特征為商品使用或性能所必需，或者影響商品的成本或質量，而獨占使用該特征會給其他競爭者帶來非由商業(yè)信譽本身產生的嚴重不利，則該特征就是功能性的。按照功能性理論，產品的功能性特征不能作為商標使用，因為這些功能特征就產品的用途或目的而言是必要的，如果允許某人將這類特征作為商標專有，就會將其他競爭者置于十分不利的境地。因此，這些特征即使通過使用獲得顯著性，也不能作為商標注冊。歐共體法院在Philips案的判決中指出，《指令》第3條中所謂“為實現某一技術效果所必需的外形”，是指一個外形的基本功能僅在于實現該技術效果，該外形依法不能注冊為商標。即使存在其他可以實現同樣技術效果的外形，該外形仍舊不可以注冊。具有該功能的商標不能按照使用產生顯著性獲得注冊該案的基本案情是：飛利浦公司1966年發(fā)明并開始生產有三個旋轉的圓形刀頭呈等邊三角形分布的電動剃須刀，并獲得了專利。1985年，飛利浦公司將該剃須刀刀頭的俯視圖申請商標注冊，獲得批準，該商標根據英國1994年商標法具有立體商標的效力。1995年，雷明頓公司開始生產銷售DT55型電動剃須刀，該剃須刀外形與飛利浦公司的產品相似。飛利浦公司訴雷明頓公司侵權，雷明頓公司則反訴請求撤銷飛利浦公司的商標注冊。歐共體法院認為，關鍵在于認定三頭剃須刀是否屬于取得某種技術效果所必需的外形，不能因為可以通過其他外形達到同樣的效果就認為可以通過商標達到永久保護。在Leg?！巴婢叽u”立體商標無效案中，歐共體初審法院于2008年11月12日做出的判決書中指出：根據歐共體法院的判例法，如果商品形狀的主要部分體現了商品的功能，即使還存在不體現技術功能的非主要部分，也不能注冊為商標。所謂“為獲得某種技術效果所必需的”形狀，是指該形狀與商品的某種功能具有因果關系，為了使商品具有某種功能而設計出的形狀，而不應理解為是與該商品的某種技術功能相對應的唯一的形狀。凡是“為獲得某種技術效果所必需的”形狀，都不可以注冊為商標。

美國的判例中，非功能性要求不限于立體商標，飲料容器的黑色、藥片使用的白色、藍色、紅色都被認定為具有功能性。因為黑色具有避光功能，有助于飲料的保鮮，而且可以使消費者看不見容器里飲料的果汁和果肉分離的狀態(tài)，而如果消費者看見這種分離狀態(tài)會大倒胃口，可能就不想購買了。白色影響藥品的成本，因而具有功能性。藥品的自然顏色就是白色，如果允許對白色進行注冊，其他競爭者就必須增加成本把藥片涂抹成其他的顏色。藍色、紅色等顏色影響藥品的使用，因而具有功能性，因為很多高齡患者把顏色和療效聯系在一起；一些患者將藥品混合裝在一個容器中，通過顏色對它們進行區(qū)分；在緊急情況下，顏色可以在一定程度上幫助區(qū)分藥品；在某種藥品以及它們的同類藥品上使用相同的顏色可以防止分發(fā)藥品的人發(fā)生混淆。

我國2013年《商標法》雖然僅在第12條對立體商標的非功能性要求做了具體規(guī)定，但是，第11條第1款第（2）項的規(guī)定仍然給非功能性的擴大適用留下了解釋空間。該款規(guī)定，“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”標志不得作為商標注冊。其中，直接表示商品的功能的規(guī)定，并不限于立體商標。因此，必要時可利用該款規(guī)定將功能性的適用范圍做適當擴大，以適應保護公共利益和競爭自由的需要。

注冊商標非功能性要求是保護競爭自由的規(guī)定。但是，我國在商標審查和司法實踐中卻不善于運用這一規(guī)定。如雀巢公司2007年向我國申請棕色方形瓶商標注冊，被商標局以不具有顯著性駁回。后來，雀巢公司提供了已經獲得顯著性的證據而獲得注冊。2008年，雀巢公司即向廣東省開平市的味事達和廣中皇兩家公司發(fā)侵權警告函，稱其侵犯了自己的方形瓶注冊商標專用權。實際上，我國廣東的醬油生產廠家此前使用方形瓶容器已有二十多年的歷史。廣中皇接到警告函后即停止使用方形瓶，味事達則提起確認不侵權之訴。廣東省高級人民法院終審判決確認味事達不侵權，味事達公司得以繼續(xù)使用其方形瓶包裝。實際上，方形瓶具有利于抓握的功能，棕色則具有避光功能，利于瓶內盛裝物的保鮮。如果商標局不是以缺乏顯著性，而是以方形瓶具有功能性駁回雀巢的注冊申請，那么，雀巢公司即使提供再多的顯著性證據，也不能獲得注冊。如前所述，歐共體法院認為，所謂“為獲得某種技術效果所必需的”形狀，是指該形狀與商品的某種功能具有因果關系，為了使商品具有某種功能而設計出的形狀，而不應理解為是與該商品的某種技術功能相對應的唯一的形狀。凡是“為獲得某種技術效果所必需的”形狀，都不可以注冊為商標?？梢?，非功能性原則比顯著性原則更有利于保護競爭。

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