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判斷商標近似的一般規(guī)則

商標近似是指商標的標識在文字、圖形、顏色或者其組合的外觀、發(fā)音上相似，容易致使相關(guān)公眾發(fā)生誤認和混淆的現(xiàn)象。認定商標相似的總體判斷原則是是否具有造成相關(guān)公眾混淆的可能性，包括對產(chǎn)品來源的誤認或者認為商品或服務(wù)的來源與他人注冊商標有特定的聯(lián)系兩種情形。
依據(jù)我國現(xiàn)行《商標法》第30條之規(guī)定，禁止他人在相同或者類似商品上注冊與他人相同或者近似的商標，但是不排除在不同商品或服務(wù)上注冊與他人相同或者近似的商標。因此，在實踐中判斷商標是否近似的必要前提是該商標所標識的商品或者服務(wù)相同或者類似，否則在案件中認定商標近似并無意義。商標近似判斷是個較為復(fù)雜的問題，有關(guān)商標近似的判斷標準并未在商標法中予以確立，而多表現(xiàn)為從商標實務(wù)中總結(jié)的一些經(jīng)驗性的審查指導(dǎo)意見。
商標近似判斷的要件構(gòu)成
關(guān)于商標近似判斷，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第16條規(guī)定，既要考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標準。需要注意的是，在商標知名度的要素判斷上，不僅要考慮引證商標的知名度，也要考慮訴爭商標的知名度。如果訴爭商標在投入市場使用后，需考慮其實際使用的情況，判斷是否可能造成混淆。對未投入實際使用的訴爭商標，則需要擬制市場使用的情形，從而作出相應(yīng)的判斷。認定商標相同或者近似按照以下原則進行：
第一，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準。一般注意力，是指消費者或者潛在的消費者在一般情況下給予的關(guān)注度。在經(jīng)營活動中，一般注意力會根據(jù)消費者個人愛好、文化水平、生活經(jīng)驗等因素的不同，對某種商品或者服務(wù)的認知會產(chǎn)生不同。如果對商品或者服務(wù)從來沒有接觸甚至并不知曉，那么商標是否構(gòu)成近似，對該主體而言不具有任何利害關(guān)系，因為該主體沒有成為該商品相關(guān)公眾的可能性。相關(guān)公眾包括但不限于商標所標識的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者、商標所標識的商品或服務(wù)的消費者、商標所標識的商品或服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。

第二，既要進行對商標整體的比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。比較兩商標是否構(gòu)成近似，不僅需要考察商標每一部分的組成要素，也需要從整體外觀來判斷?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省分袑粕虡俗龀隽嗽敿氄f明，在容易導(dǎo)致混淆的前提下，如果中文商標漢字構(gòu)成相同或者相近，僅字體或者涉及、注音、排列順序不同，則構(gòu)成相似。再如，某商標包含他人在先商標顯著部分，僅在其他部分作以改動的，也應(yīng)當構(gòu)成近似商標。需要注意的是，判斷商標是否近似不能對兩個商標一起對比，必須進行隔離觀察，以商標反映給相關(guān)公眾的整體感觀來判斷。

案例：2003年7月22日，浙江三星機電股份有限公司（以下簡稱浙江三星公司）向商標局提出第3642951號“ SANXING及圖”商標的注冊申請，指定使用在第7類“洗衣機、軸承（機器零件）減速離合器、齒條沿輪傳動裝買、機器、馬達和引擎調(diào)速器”商品上。2005年10月21日，被異議商標經(jīng)商標局初步審記并公告。

第1597736號“三星 SAMSUNG及圖”商標核定使用在笫7類“家用洗衣機、過濾器（機器或引擎部件）、氣化裝置、水分離器、工業(yè)用振蕩器（機器器）”等商品上，商標注冊人為三星電子株式會社。該商標申請日期為1999年6月17日，核準注冊日期為2001年7月7日，經(jīng)續(xù)展，專用權(quán)期限至2021年7月6日。

在法定異議期內(nèi)，三星電子株式會社就被異議商標向商標局提出異議申請。2009年7月8日，商標局作出（2009）商標異字第10808號《“ SANXING及圖”商標異議裁定書》，認為:被異議商標與三星電子株式會社于類似商品上在先注冊的“ SAMSUNG”等商標未構(gòu)成近似，三星電子株式會社稱浙江三星公司惡意復(fù)制、摹仿、抄襲其引證商標證據(jù)不足，據(jù)此，根據(jù)2001年《商標法》第33條的規(guī)定，裁定被異議商標予以核準注冊。

在本案中，三星電子株式會社的引證商標所采用的實心橢圓、大寫英文字母的“ SAMSUNG”、中文“三星”三部分組成，而被告申請的商標由五角星、空心橢圓，以及英文字母“ Sanxing”三部分組成。從構(gòu)成要素上來看，三星電子株式會社和浙江三星公司的商標所采用的圖素并不相同，且浙江三星公司的五角星圖案在其商標中具有較強的顯著性。從兩者商標整體上看，由于字母、圖形具有較大差異，也很難認定為近似商標。
第三，判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。在大部分案件中，需要請求保護的商標大多是在該商標所核準使用的行業(yè)領(lǐng)域形成了一定的知名度，導(dǎo)致混淆的情形不僅包括消費者對商品服務(wù)來源的混淆，還包括誤認為他人商品與注冊商標具有某種特定聯(lián)系。而產(chǎn)生這種聯(lián)系的原因就在于經(jīng)營者在實際使用商標的過程中，其商標的影響力會產(chǎn)生一定的擴張或者轉(zhuǎn)移，致使消費者認為該商標經(jīng)營者具有拓寬市場的潛能或者可能性。故此，判斷商標是否近似，不能一味從商標構(gòu)成元素上認定，需要結(jié)合商標使用的具體情形，對那些顯著性較強或者知名度較高的商標構(gòu)成近似，可能會突破類似商品判斷的一般標準，認定其導(dǎo)致混淆更加傾向于相關(guān)公眾的主觀心理。

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