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商標注冊僅是一種權(quán)利宣示

商標權(quán)是商標標記的私權(quán)建構(gòu)模式，也是法律對商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者標識自己商品或者服務(wù)的行為方式的肯定。私權(quán)理念也應(yīng)當(dāng)融入到商標法具體規(guī)范的構(gòu)建中。站在德國法關(guān)于權(quán)利作用的分類立場，商標權(quán)具有充分的排他性與支配力，只有注冊才能實現(xiàn)權(quán)利的排他效應(yīng)并保障他人行為自由。商標權(quán)應(yīng)當(dāng)通過注冊等公示方式將其范圍公之于眾，以達到權(quán)利的法律保障力與私法自由的雙重實現(xiàn)。在英美法系，商標的產(chǎn)權(quán)化是由保護的實際需要催生的，并與商標注冊借用專利登記簿的便利性相結(jié)合，從而實現(xiàn)商標權(quán)的邊界閉合，并促進信息集中。因此，商標注冊這一形式主義立場具有不同的價值導(dǎo)向與內(nèi)涵。商標注冊既是商標權(quán)保護的實際需要，又是商標權(quán)自身完善的重要推動力。
私法上權(quán)利的形式主義最早可以追溯到羅馬法時代。在羅馬法上，無論是所有權(quán)的讓與還是契約締結(jié)，都遵循嚴格的形式主義，比如要式物買賣、略式買賣等?！霸缙谌嗽憩F(xiàn)出一種對形式的特別追求，這同當(dāng)時的法所含有的宗教成分有關(guān)，同時早期人還具有在形式問題上的靈活性，因而他們的形式靈活地體現(xiàn)著對各種法律形勢的確定?！边@些形式與特定的社會背景相結(jié)合表達著特定的法律意義，人們能夠通過法律形式非常明確地判定法律關(guān)系。正如有學(xué)者指出的，早期羅馬法之所以格外注重不動產(chǎn)要式買賣的形式，是與其當(dāng)時的社會背景分不開的:在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟條件下，家族是不動產(chǎn)的主體，由市民成員構(gòu)成的家族才是不動產(chǎn)所有權(quán)交易的基本單位，因此這種交易不是私人事務(wù)，而是與家族全體成員共同利益結(jié)合在一起的公共事務(wù)，交易形式的公開是保證交易神圣性、公益性和安全性的重要方式?？梢哉f，這些特殊的動作、語言與儀式構(gòu)成了法律關(guān)系運行的基礎(chǔ)，也作為交易的工具價值保障著交易的順利進行。

這種注重形式主義的傳統(tǒng)傾向在法律傳承中保留下來，并在物權(quán)體系中有明確傳承。登記與交付等形式在物權(quán)法中發(fā)揮的權(quán)利公示、證據(jù)等工具價值以及程序本身包含對自由的尊重等，使得這種結(jié)合成為物權(quán)法所秉承的制度原則之一。雖然將物權(quán)變動的各種形式歸為羅馬法的流變在法律傳承上具有不當(dāng)之處，但拋開制度背景，關(guān)于物權(quán)內(nèi)容與形式的關(guān)系方面有意思主義、債權(quán)形式主義與物權(quán)形式主義等三種模式并無不當(dāng)之處。其中，物權(quán)形式主義模式將形式融入權(quán)利的內(nèi)容中，是權(quán)利變動的條件之一，而債權(quán)形式主義則將形式作為權(quán)利效力的一個擴大效應(yīng)。相比之下，兩者對程序的態(tài)度是不同的，物權(quán)形式主義是從內(nèi)部規(guī)定形式的作用力，而債權(quán)形式主義是從外部規(guī)定形式的作用力。所以，在物權(quán)形式主義下，權(quán)利的變動是在程序機制內(nèi)運行的，而在債權(quán)形式主義下，權(quán)利變動對程序機制的依賴是外在的。

與物權(quán)登記的程序價值相似，商標注冊也是一種程序機制。按照常鵬翱對物權(quán)形式到程序轉(zhuǎn)變的見解，商標的形式主義沒有經(jīng)歷形式階段而直接通過程序表現(xiàn)出來。商標注冊不是具體形式，而是自注冊伊始就體現(xiàn)為向特定的機構(gòu)申請并進行審查這一抽象程序。根據(jù)1974年麥斯哲(Mathys)委員會報告，19世紀，使用在商品或者服務(wù)上使其具有區(qū)分度的標記具有了內(nèi)在價值從而也值得法律保護這一趨勢已經(jīng)變得明顯。來自法院的保護有兩種訴訟方式:一是通過假冒之訴來尋求禁令和損害賠償救濟，該訴的基礎(chǔ)在于原告使用商標所產(chǎn)生的商譽。二是商標侵權(quán)之訴，該訴的前提是把商標作為一項財產(chǎn)，但是在訴訟時原告必須證明商標權(quán)的存在，法院必須準確界定商標構(gòu)成要素。為了解決這一難題，英國通過了1875年《商標登記法》(The Trade Marks Registration Act 1875)。該注冊登記產(chǎn)生了兩個方面的作用，一是作為商標權(quán)人享有在登記范圍內(nèi)獨占使用這一法定權(quán)利的證據(jù)，商標的注冊是商標權(quán)存在的優(yōu)勢證據(jù)。二是通過規(guī)定商標的構(gòu)成要素給商標注冊實踐提供了確定標準。該法并沒有創(chuàng)建一個侵權(quán)訴訟的救濟方式，其侵權(quán)救濟仍然遵循普通法的假冒之訴。
該法的目的在于為注冊商標提供訴訟程序和證據(jù)方面的有利條件，注冊的作用就是一種公示，并作為獲取證據(jù)的便捷途徑，其證據(jù)價值是主要的或者唯一的。直到現(xiàn)在，我國也有學(xué)者認為，“商標注冊只是一種權(quán)利的宣示，而不能產(chǎn)生真正商標專用權(quán)意義上的價值”。

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