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注冊與未注冊商標的權(quán)利不同

實際上，根據(jù)我國《商標法》，首先在第9條規(guī)定“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”作為在先權(quán)利的基石。然后，具體規(guī)定未注冊馳名商標的保護，并規(guī)定“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的撤銷權(quán)等內(nèi)容。這些制度規(guī)范形成了解釋“在先權(quán)利”和“未注冊商標”的淵源。
構(gòu)造論將商標權(quán)取得的結(jié)構(gòu)建立在注冊與使用的二元結(jié)構(gòu)上，是未注冊商標保護的內(nèi)在立場。未注冊商標與注冊商標的意義之維具有同質(zhì)性，形式上的差別決定了商標的法律地位不同。對欠缺注冊形式要件的未注冊商標，由于實質(zhì)上的利益構(gòu)成了保護的基礎(chǔ)。但是，保護的實際狀態(tài)則取決于一個國家的立法傳統(tǒng)與政策考量。

未注冊商標權(quán)與注冊商標權(quán)屬于商標權(quán)的兩種合法樣態(tài)，但是其效力范圍和使用方式卻大有不同，在權(quán)利設(shè)計上需要考慮自有權(quán)能和與其他權(quán)利的協(xié)調(diào)這兩個方面。首先，作為商標權(quán)之一種，未注冊商標使用權(quán)是一項非常重要的積極權(quán)能，這種連續(xù)使用能夠保持現(xiàn)有價值，應(yīng)該由法律予以保障。其次，商標以區(qū)分為主要功能，在未注冊商標存在的范圍內(nèi)，要消除相同或者類似商品或者服務(wù)上存在的混淆或者淡化之虞，這需要賦予一定權(quán)利如請求權(quán)、排他權(quán)或者通過使用事實來完成。然后，商標權(quán)的二元體系要求在體系上實現(xiàn)平衡，即協(xié)調(diào)使用他人注冊商標或者注冊他人已經(jīng)使用商標造成的沖突。這就需要商標侵權(quán)、撤銷權(quán)或者異議權(quán)等消極權(quán)能來實現(xiàn)。最后，商標的資本化權(quán)也需要在未注冊商標上進行明確，比如轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可經(jīng)營權(quán)等。

在我國不存在明確的未注冊商標保護制度的環(huán)境下，根據(jù)商標專用權(quán)和商標權(quán)的不同可以看出，商標注冊后產(chǎn)生專用權(quán)，而未注冊也能夠享有商標權(quán)，只是不享有專用權(quán)。按照這一邏輯，未注冊商標的保護課題是放在商標權(quán)下的。但是，不論是大陸法系的嚴格先用權(quán)，還是英美法系的寬泛先用權(quán)，還是德國等的商標權(quán)，在權(quán)利設(shè)計上，均需要明確積極權(quán)能和消極權(quán)能。
我國的未注冊商標所享有的“商標權(quán)”只是一個空殼。近代以降，我國法律移植以大陸法系為主，制度路徑參照大陸法系，因此對于嚴格先用權(quán)模式比較熟悉。在解決知名商品或者服務(wù)特有名稱、包裝裝潢在不同地域內(nèi)的共同使用問題上，《審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律解釋》第1條第2款已經(jīng)確立了先用權(quán)模式的一些要素。構(gòu)造未注冊商標的保護模式不僅不能脫離現(xiàn)有的制度框架，而且需要整合和梳理現(xiàn)有資源，作最大化的利用，以減少制度變遷的成本。構(gòu)造論立場下的未注冊商標保護是以使用，至少是注冊與使用的混合模式，作為商標權(quán)取得的基本模式，將商標的價值維度優(yōu)先于形式維度加以考察，是對待商標的正確態(tài)度。而且綜合考量理論正當性和路徑慣性，采取權(quán)利模式的構(gòu)造論立場具有現(xiàn)實可行性。

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