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商標(biāo)淡化的損害標(biāo)準(zhǔn)問題（5）

上訴法庭在最后闡述了是否需要證明實際淡化的問題。上訴法庭指出，Nabisco根據(jù)第四巡回法庭的RinglingBros．案，訴稱在FTDA之下的淡化的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是實際的、已經(jīng)發(fā)生的損害標(biāo)準(zhǔn)，但這不是上訴法庭的立場?！耙驗槲覀儾煌獾谒难不胤ㄍサ倪@一解釋。盡管法條的字面是‘導(dǎo)致淡化’，但我們認(rèn)為國會的意圖應(yīng)該是希望在實際損害發(fā)生之前就提供一種救濟(jì)。如果按照第四巡回法庭的這樣一種理解，只有完全的、實際的損害發(fā)生以后商標(biāo)權(quán)人才能提起訴訟，而由于在被告沒有惡意的情況下法條只規(guī)定了禁令這一種模式，那就意味著這樣的一種損害是永遠(yuǎn)也無法賠償?shù)?。這樣的一種理解事實上也對后使用者不利，因為在后使用者需要盡快了解其對在先商標(biāo)的使用是否侵權(quán)，而實際淡化標(biāo)準(zhǔn)使得后使用者的商標(biāo)不知何時就面臨被禁用的下場?！狈ㄍプ詈筮€指出，不管是采取實際淡化標(biāo)準(zhǔn)還是淡化的可能性標(biāo)準(zhǔn)，對Nabisco都沒有實際的幫助，因為紐約州的淡化條款采取的是淡化的可能性標(biāo)準(zhǔn)。
總之，第二巡回法庭認(rèn)為，在FTDA中，基于淡化損害的禁令的前提是“可能”產(chǎn)生淡化。隨后，第七巡回法庭在EliLily案中，第六巡回法庭在Moseley案中都堅持了淡化的可能性標(biāo)準(zhǔn)這一立場。第七巡回法庭在EliLily案中注意到，如果跟隨第四巡回法庭的實際淡化標(biāo)準(zhǔn)，那么，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人可以起訴時，被告完全可能以馳名商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)被其他很多人使用從而已喪失顯著性進(jìn)行抗辯。而且，實際淡化標(biāo)準(zhǔn)也對商標(biāo)的后使用者不利，因為這使得后使用者在進(jìn)軍一個新的領(lǐng)域時，不能進(jìn)行未侵權(quán)的聲明。顯然，國會不會希望尋求這種無效而且不公平的結(jié)果。此外，實際淡化標(biāo)準(zhǔn)實際上將商標(biāo)權(quán)人置于不可能進(jìn)行舉證的地步：在很多場合下，對馳名商標(biāo)的損害并不會必然導(dǎo)致其銷售額的減少；即使其銷售額減少，也很難證明這種減少與商標(biāo)淡化有何必然聯(lián)系。而直接依據(jù)即便是考慮周密的經(jīng)驗性的消費者調(diào)查，其所得的淡化損害結(jié)果同樣會讓人生疑。很難想象，國會在聯(lián)邦法層面一方面提供商標(biāo)淡化的訴因，一方面又通過舉證使其變得不可能。因此第二巡回法庭的“淡化的可能性”標(biāo)準(zhǔn)值得追隨。

可能損害還是實際損害？這對商標(biāo)權(quán)人來說實有天壤之別。原因在于，要證明實際損害難度極大。(Ethan Horwitz的說法是：“作為一個律師，我得告訴你證明實際損害那是相當(dāng)難，如果實際損害證明是標(biāo)準(zhǔn)，那么實際上，F(xiàn)TDA提供的保護(hù)就是空的?！眳㈤咵than Horwitz．Oversight Hearing on the Federal Trademark Dilution Act．Before U．S．House of Representatives Subcommitteeon Courts，the Internet and Intellectual Property，F(xiàn)ebruary１４，２００２２００２WL２３４６８４（F．D．C．H．）)１９９９年的美國商標(biāo)法修正案似乎也把淡化的標(biāo)準(zhǔn)明確到可能淡化的程度，否則不能理解在還沒有使用的情況下，為什么可以制止其他人注冊可能產(chǎn)生淡化的商標(biāo)。然而，美國最高法院卻在２００３年的Mosley案中認(rèn)定：FTDA的條文明白無誤地要求實際淡化的顯示，而不是淡化的可能。

標(biāo)簽：韶關(guān) 昆明資質(zhì)掛靠涼山荊州宿遷安徽甘孜

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