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在TRIPS協(xié)定下成員有權(quán)自行決定顯著性具體標準

成員應(yīng)當(dāng)進行適當(dāng)?shù)恼J定
在許多國家的實踐中，認定商標是否具有顯著性都是一個十分復(fù)雜的問題，需要結(jié)合多種因素進行判斷。商標顯著性的認定會因多種因素的影響而變化，例如，由于社會生活發(fā)生變化，會導(dǎo)致原本不具有顯著性的商標，經(jīng)過一段時間的使用可能逐漸產(chǎn)生顯著性，相反，一些原本具有顯著性標志的商標也可能因為使用不當(dāng)，逐漸失去了顯著性。此外，地域的不同、消費者群體選擇的不同也會使得顯著性的認定會出現(xiàn)不同。
WTO成員有權(quán)依據(jù)本國法律與實踐做法認定商標是否具有顯著性，但也受到一定的紀律約束，表現(xiàn)在:
第一，應(yīng)遵循非歧視待遇原則。成員在認定申請注冊的商標是否具有顯著性時應(yīng)當(dāng)嚴格遵守國民待遇與最惠國待遇原則，不得構(gòu)成歧視對待。
第二，顯著性僅限于區(qū)別相同或相似商品或服務(wù)不同的提供者。如前所述，TRIPS協(xié)定第十五條第一款第一句的規(guī)定說明TRIPS協(xié)定并不要求商標應(yīng)表明具體的來源及指明確定的提供者，而只需能夠?qū)Σ煌奶峁┱哌M行區(qū)分即可，因此成員不得要求商標須具體指明來源。（根據(jù)TRIPS協(xié)定第二十第二款規(guī)定，商標還可以區(qū)分同一企業(yè)的不同商品或服務(wù)。對于二十條的同一服務(wù)者的內(nèi)部區(qū)別功能的理解，容易導(dǎo)致商號作為商標受到保護。在巴黎公約以及TRIPS協(xié)定中，商標與商號是不同的概念，受到不同規(guī)則的調(diào)整，因此，這一理解容易導(dǎo)致商標與商號規(guī)則的重疊，為避免這一后果，應(yīng)當(dāng)將二十條的規(guī)定理解為商標是表明商品來源的標記。See Nuno Pires deCarvalho. The Trips Regime of Trademark and Design［M］，Kluwer Law International，2006:214.）消費者能夠?qū)Σ煌峁┱叩纳唐坊蚍?wù)進行區(qū)分不等同于能夠確認某項商品或服務(wù)來源的確切提供者。因此，符合顯著性的商標并不要求能區(qū)分商品或服務(wù)的準確來源，而只要能將不同的提供者區(qū)分開來即可。

第三，顯著性必須是客觀的。商標所具有的顯著性，應(yīng)當(dāng)是具有實際的區(qū)分能力。（Nuno Pires de Carvalho. The Trips Regime of Trademark and Design［M］，Kluwer Law International，2006:216）這意味著商標必須能夠在使用中發(fā)揮區(qū)分功能。確定是否具有實際的區(qū)分能力，所依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是客觀的事實效果判斷，也就是商標的使用是否能夠幫助消費者區(qū)分不同企業(yè)提供的商品或服務(wù)，并有助于購買選擇。因此，消費者在消費選擇過程中對商標區(qū)分能力的實際反映應(yīng)當(dāng)是認定區(qū)分功能的基本參考因素。
第四，產(chǎn)生混淆的商標不具有顯著性。世界各國商標注冊制度通常允許申請注冊的商標在申請注冊之前可以未有實際的使用，因此無法考察消費者對商標區(qū)分效果的實際反應(yīng)，在此種情況下如何認定注冊商標是否具有顯著性?有學(xué)者提出，可以借助第十六條第一款所提及的混淆概念及確定方法，對不具顯著性的商標進行認定（Michael Blakeney. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Concise Guide to the TripsAgreement［M］. Sweet ＆ Maxwell，1996:54），盡管該款規(guī)定針對商標權(quán)利的保護，但是其根本目的也是維護商標的顯著性，因此商標顯著性的認定也可以從是否“會導(dǎo)致混淆的可能”進行判斷。（混淆是與顯著性相反的概念，如何認定混淆性，成員也有權(quán)依據(jù)自己的法律制度與實踐予以認定。首先，在實踐中判斷是否存在混淆，應(yīng)注意實際的混淆與混淆的可能以及潛在的混淆區(qū)別。有時并不會產(chǎn)生實際的混淆，僅僅是存在混淆的可能性或者僅是潛在的混淆可能，后二者在程度上也有所不同。對于成員國內(nèi)的商標注冊主管部門，或許更傾向于更為嚴格的混淆可能標準，從而得以合理拒絕注冊。其次，實踐中通常還使用混淆整體認定的方法。）
第五，巴黎公約列舉了不具有顯著性特征的標記。巴黎公約第六條之五B. 2包含了一些不具有顯著性特征的標記，如通用名稱或說明性的詞語。根據(jù)學(xué)者對該條款的解釋，標記過于簡單，或過于復(fù)雜，或僅僅是宣傳口號等，都屬于不具有顯著性的特征。（［奧地利］博登浩森.保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南［M］.湯宗順，段瑞林譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:77）對于此類標記，允許成員認定為不具有顯著性。此類標記也一般被稱為弱區(qū)別性標記(weak mark)若成為具有顯著性的商標，需要與其他標記結(jié)合使用，或者通過實際使用而獲得第二含義。

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