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商標(biāo)顯著性的一般判斷方法（1）

商標(biāo)顯著性不僅是一個標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)的關(guān)鍵,更是商標(biāo)申請注冊的必備要件,也是商標(biāo)保護(hù)的實質(zhì)內(nèi)容,因此商標(biāo)顯著性的判斷是商標(biāo)法中的一個重要內(nèi)容。商標(biāo)顯著性判斷規(guī)則,不僅適用于商標(biāo)注冊,也同樣適用于商標(biāo)保護(hù)等需要對商標(biāo)顯著性作出判斷的領(lǐng)域。
商標(biāo)顯著性的一般判斷方法
我國《商標(biāo)法》和《共體商標(biāo)指令》一樣,都要求申請注冊的商標(biāo)標(biāo)志應(yīng)具有顯著特征,兩者在表述上也幾乎相同申請注冊的商標(biāo)標(biāo)志具有顯著特征,實際上就是對商標(biāo)顯著性的另一種表述方式。筆者在此主要借鑒歐盟對顯著特征的解釋和判斷方法,來分析判斷商標(biāo)顯著性的一般方法。
商標(biāo)顯著性既可以分為固有的顯著性和獲得的顯著性,也可以分為事實上的顯著性和法律上的顯著性。固有的顯著性和獲得的顯著性是從商標(biāo)標(biāo)識顯著性的獲得方式來說的。如果申請注冊的商標(biāo)是臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)或者暗示商標(biāo),消費者將會視其為標(biāo)識商品或服務(wù)來源并借以區(qū)別不同經(jīng)營者商品或服務(wù)的標(biāo)志,但如果是描述性商標(biāo),因為消費者不會將它視為產(chǎn)品或服務(wù)來源的標(biāo)志,不具有足夠的顯著性。如果描述性商標(biāo)經(jīng)過長期的使用,消費者直接將該標(biāo)識與特定經(jīng)營者相聯(lián)系,并將它視為區(qū)別不同經(jīng)營者商品的標(biāo)志,該標(biāo)志就具有了獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)顯著性。描述性商標(biāo)通過使用獲得的顯著性并非固有的顯著性,而是通過后天使用獲得,這種顯著性被稱為獲得的顯著性,具有獲得的顯著性之描述性商標(biāo)也被稱為第二含義商標(biāo)。

固有的顯著性和獲得的顯著性,都是從消費者角度來看特定的商標(biāo)標(biāo)識是否具有標(biāo)識和區(qū)別功能。實際上這種從消費者角度判斷是否具有標(biāo)識和區(qū)別功能的判斷標(biāo)準(zhǔn),僅僅是對商標(biāo)事實上顯著性的判斷,在商標(biāo)審査過程中,除了從消費者的角度對商標(biāo)顯著性進(jìn)行分析外,還需要從競爭對手的角度看,該商標(biāo)標(biāo)識是否有必要保留在公共領(lǐng)域中以確保競爭者能夠免費使用該商標(biāo)標(biāo)識,即在作出事實上的顯著性判斷之后,還應(yīng)當(dāng)從競爭政策的角度判斷是否具有法律上的顯著性。
歐盟法院在Windsurfing案中確立了公共利益標(biāo)準(zhǔn),雖然該標(biāo)準(zhǔn)被“BABYDRY”案所否認(rèn),但為此后的 Liberte案、“ Doublemint”案所肯定,并徹底消除了“BABY—DRY”案留下來的陰影和疑惑,從而完全確立了“可用性原則”在商標(biāo)注冊審查中的地位,從而確立了在認(rèn)定事實上的顯著性之后,還需要從競爭政策角度認(rèn)定法律上的顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此,在商標(biāo)審查過程中,既要審查商標(biāo)事實上的最著性,也要審查法律上的顯著性,而事實上的顯著性既包括了固有的顯著性,也包括了獲得的顯著性筆者認(rèn)為,對商標(biāo)顯著性進(jìn)行審查的過程中,先分析商標(biāo)固有的顯著性,再分析獲得的顯著性,最后從法律政策的角度看是否具有法律上的顯著性。

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商標(biāo)顯著性的一般判斷方法（1）