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商標標識近似的認定（2）

如果一個商標的顯著性很弱，它所獲得的保護自然不能與那些具有較強顯著性的商標同日而語，因而假定在先商標具有正常的或者較高的顯著性，是進行比較的前提條件之一。在將兩個商標標識進行比較時，如果以使用在類似商品上構(gòu)成混淆可能性作為認定商標近似的條件，這個要求相對較高，可能導(dǎo)致一些本應(yīng)認定相似的商標標識，出于認定標準過高而成為不近似的商標標識，因此比以使用在相同商品或服務(wù)上作為認定商標標識是否近似的標準，應(yīng)當更科學。
對于第三個區(qū)別，與我國是否有必要承認聯(lián)系混淆之立法政策有關(guān)，不能評論標準科學與否的因素。第四個區(qū)別有可能成為我國認定商標標識近似的硬傷:一方面，僅僅列舉文字商標、圖形商標、三維標志、立體商標、顏色商標的近似認定是不夠的，還可能涉及這些商標類別之間近似的認定，如文字商標與圖形商標的近似;另一方面，我國對商標標識的認定規(guī)則具體有余而抽象不足，例如從我國對近似商標的界定可以看出，商標文字的近似主要條件是字形、讀音、含義近似，但認定文字商標近似并不一定要求三者都近似。筆者認為，定義應(yīng)當精確、簡練而又全面，相比較而言，歐盟對商標近似之原則性規(guī)定比我國的定義更可取。
對商標標識進行比較時，比較的對象應(yīng)當是受法律保護的商標標識，而不是商標權(quán)人實際使用或者可能使用的商標標識。爭議商標是否具有相似的音、形、義之整體評價，應(yīng)當以商標的整體印象為基礎(chǔ)，尤其是消費者對它們的顯著部分和主要部分的印象，因為普通消費者通常是從整體上認識商標，而不會分析其細節(jié)。

這里對顯著部分的要求，除了作為界定消費者整體印象的重要因素外，還具有附帶的重要作用，即商標標識中不具有法律意義的顯著性之部分，如描述性部分、通用名稱部分或其他不具有顯著性的其他原因，在分析商標標識在法律上相似時，不管它們是否作為該商標標識的主要部分，都應(yīng)當剔除。我國《商標審查標準》也采取了這種思路:商標是在他人在先商標中加上本商品的通用名稱、型號，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認的，判定為近似商標;商標是在他人在先商標中加上某些表示商品生產(chǎn)、銷售或使用場所的文字，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認的，判定為近似商標;商標是在他人在先商標中加上直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的文字，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認的，判定為近似商標;商標是在他人在先商標中加上起修飾作用的形容詞或者副詞以及其他在商標中顯著性較弱的文字，所表述的含義基本相同，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認的，判定為近似商標。
當然，哪些部分是屬于主要部分或顯著部分，還取決于分析的焦點是在于字型相似、讀音相似還是含義相似。

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