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商標(biāo)顯著性與我國商標(biāo)注冊制度的完善

在我國，注冊是取得商標(biāo)權(quán)的唯一方式。我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)注冊的實質(zhì)條件作了較詳細(xì)地規(guī)定，符合了TRIPs和《巴黎公約》的規(guī)定，也與《歐共體商標(biāo)條例》規(guī)定的注冊條件相似。但我國《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)注冊實質(zhì)要件層次不太清晰，建議采取《歐共體商標(biāo)條例》的立法模式，以駁回商標(biāo)注冊的理由的方式來界定商標(biāo)的實質(zhì)條件，并根據(jù)商標(biāo)涉及公共利益還是個人利益之不同，將駁回申請的理由再分為駁回申請的絕對理由和駁回申請的相對理由兩大類。其中駁回申請的絕對理由包括不符合法定構(gòu)成要素、不具有顯著性、違背道德風(fēng)尚或者有其他不良影響。駁回申請的相對理由主要是侵害他人在先權(quán)利。由于標(biāo)識功能和區(qū)別功能是商標(biāo)的本質(zhì)功能，商標(biāo)顯著性自然居于商標(biāo)注冊實質(zhì)要件的核心地位，其他實質(zhì)要件與該要件存在直接或間接的關(guān)系。
我國可以借鑒歐盟法院確立的“Sieckmann標(biāo)準(zhǔn)”，即商標(biāo)表述必須清楚、準(zhǔn)確、自洽、便于接觸、易于理解、持久和客觀，作為“必須具備法定構(gòu)成要素”的補(bǔ)充，該標(biāo)準(zhǔn)有利于公眾對該商標(biāo)形成統(tǒng)一而明確的認(rèn)識，有利于發(fā)揮商標(biāo)的標(biāo)識功能和區(qū)別功能，并便于商標(biāo)管理。我國《商標(biāo)法》對駁回注冊申請的相對理由的規(guī)定相當(dāng)零散，且用語不嚴(yán)謹(jǐn)，建議將駁回注冊的相對理由統(tǒng)一規(guī)定，并與商標(biāo)侵權(quán)條款相協(xié)調(diào)。

對注冊商標(biāo)的顯著性進(jìn)行審查時，應(yīng)當(dāng)對事實上的顯著性和法律上的顯著性進(jìn)行審查，即首先應(yīng)從普通消費者的角度看是否具有標(biāo)識和區(qū)別功能，再從競爭政策的角度分析該商標(biāo)對競爭者的影響。我國《商標(biāo)法》第10條第2款對地名商標(biāo)的規(guī)定本身也很不合理，審查的重點不應(yīng)當(dāng)看該標(biāo)志是否屬于“縣級以上行政區(qū)劃”以及是否“具有其他含義”，而應(yīng)當(dāng)分析地名與產(chǎn)品或服務(wù)之間是否具有描述性。在對短語或標(biāo)語商標(biāo)、立體商標(biāo)、顏色(組合)商標(biāo)的顯著性進(jìn)行審查時，應(yīng)考慮到普通消費者一般不會將它們視為認(rèn)定產(chǎn)品或服務(wù)來源標(biāo)志的習(xí)慣，它們只有在通過使用獲得顯著性后，才可能獲準(zhǔn)注冊。我國《商標(biāo)法》沒有對顏色組合商標(biāo)作出特別的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)像第12條一樣，從競爭政策對顏色組合商標(biāo)作出限制。
在界定特定商標(biāo)是否為描述性時，應(yīng)當(dāng)從相關(guān)消費者是否將它視為描述產(chǎn)品/服務(wù)及其特征的角度認(rèn)定，在認(rèn)定方法上可以采取美國的四種判斷方法，即“字典含義標(biāo)準(zhǔn)”、“想象力標(biāo)準(zhǔn)”、“競爭者需要標(biāo)準(zhǔn)”及“類似產(chǎn)品使用標(biāo)準(zhǔn)”。通用標(biāo)識不可能通過使用取得顯著特征，應(yīng)當(dāng)明確否定我國《商標(biāo)法》第11條第2款中“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”標(biāo)志“經(jīng)過使用取得最著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”之規(guī)定。在認(rèn)定是否已經(jīng)獲得第二含義時，應(yīng)以消費者是否將其視為商標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，綜合各種情形考慮。對于標(biāo)識的第二含義與其基本含義的關(guān)系，我們不宜采取“取代說”，不需要以第二含義完全取代其基本含義才能獲準(zhǔn)注冊，也不應(yīng)采納“并存說”，不能只要存在第二含義就可以獲得注冊，而應(yīng)當(dāng)采取“主要含義說”，即只有在指示商品或服務(wù)來源作為該標(biāo)識的主要含義時，才能獲準(zhǔn)注冊。

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