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首先,考慮“直覺”的邊界線問題。美國法院經(jīng)常評論作為描述性一暗示性界限的“直覺”特性問題。正如佩爾法官在 Union Carbide Corp.v.EverReady Inc.一案中所指出的:“劃出暗示性與描述性的界限通常是困難的,并且不容置疑的是,該區(qū)分是建立在直覺基礎(chǔ)上而不是建立在具有邏輯性的表達基礎(chǔ)上的。如果非要作出區(qū)分,那將是一個連續(xù)的行為,很多時候我們只是強調(diào)對于專利商標局的決定應(yīng)當給予應(yīng)有的尊重。”
其次,觀察相關(guān)消費者群體的認知狀態(tài)。調(diào)查在本質(zhì)上是“憑直覺的”,但是我們必須意識到僅憑對少數(shù)消費者的調(diào)查就推斷商標的種類是片面的、主觀的,應(yīng)當參考大部分相關(guān)消費者群體的認知狀態(tài)。更不能以自己的認知狀態(tài)推測整個公眾的認知狀況。美國第九巡回法院認為:“在查明顯著性的過程中,我們被要求考慮的并不是我們自己意義的標準,而是在該商品的潛在消費者中流行的觀點。”
最后,判斷的困難性。在描述性和暗示性之間畫出一條界線是十分困難的,畫出一條具有正當性的界線則更加困難。很多美國法院所劃定的界線也與其他法院不一致,導致對于相同標識的種類判斷存在相互矛盾的情形。例如美國海關(guān)與專利上訴法院認為使用在金槍魚上的“ CHICKEN OF THESEA”(中文含義“海洋中的小雞”)是“非描述性”商標,而其他聯(lián)邦法院則認為該商標是對商品質(zhì)量的描述。同樣的例子還發(fā)生在“L.A.”商標(“l(fā)owalcohol”低酒精度數(shù)的英文縮寫)上,對于該商標到底是描述性還是暗示性的問題上,美國第七巡回法院與第八巡回法院存在不同的認識。

對于劃分描述性標志與暗示性商標之間的困難,美國專利商標局的助理委員曾指出:進行分類的過程完全是憑直覺而不是憑推演的。作為司法審判的一個困難過程,它一直都導致相互沖突的判決。沒有人可以充分地一直將所有“描述性”商標都放到標有“描述性”的盒子中,并將“暗示性”的標識放到標有“暗示性”的盒子中。很快每一個盒子中就會有不合理的詞語分類出現(xiàn)在邏輯上單個分組范圍內(nèi)的標識集合很難說具有正當性。困難的是這種標識幾乎是難以覺察地從一種類型逐漸變成另外一種類型。

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暗示性商標與描述性標志之間的界限應(yīng)用測試