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1927年,英國《哈佛大學(xué)評論》發(fā)表了斯科特(FankL. Schechter)的《商標保護的理論基礎(chǔ)》一文,斯科特成為目前公認的商標淡化理論的創(chuàng)立者。斯科特在文中指出:“必須結(jié)合商標的功能,才能測算真正的損害。這種損害表現(xiàn)在,由于被使用在非競爭的商品上,商標或名稱在公眾心目中的形象的影響逐步削弱或降低。商標越是顯著或獨特,給公眾的印象越深。防止該商標與其特定商品之間的聯(lián)系被削弱或消失的需要就越強烈。”作者在文中盡管未提到“淡化”一詞,但提出了從防止非競爭關(guān)系中避免商標本身的聲譽功能價值受損而提供法律救濟的理念,這是對傳統(tǒng)商標保護理論的一個重大突破。按照斯科特的理論,商標權(quán)人不僅應(yīng)當禁止他人將商標使用于相互競爭的商品或服務(wù)上,而且應(yīng)當禁止使用于非競爭的商品或服務(wù)上。商標淡化的原因正是非權(quán)利人借助商標在公眾心目中的良好形象,從而利用該商標的身價或聲譽。
斯科特的淡化理論為商標的保護提出了兩個重要問題,一是非競爭關(guān)系中是否應(yīng)該提供商標保護;一是商標本身是否應(yīng)該享有受保護的獨立價值。在通常情況下,在不同商品或服務(wù)上使用相同或近似商標并不會導(dǎo)致市場混淆,從而既不構(gòu)成商標侵權(quán)行為,也不構(gòu)成不正當競爭行為,這是源于商標的傳統(tǒng)識別功能的商標法上的專屬原則。這一原則肯定了商標權(quán)人的利益,不過商標權(quán)人的利益是建立在保護消費者免受欺騙的價值取向上,而不是重在保護商標權(quán)人對商標的價值。淡化理論所要解決的正是傳統(tǒng)商標法以及反不正當競爭法難以覆蓋的兩大難題。
斯科特的淡化理論得到了學(xué)者們的支持,用他們的話說,就是:“保護商標就是法律對符號的心理作用的承認……商標是誘使購買者選擇其所需的東西或者其所信任的東西的捷徑。標識所有人通過運用適宜的符號的表述力量,不遺余力地滋潤市場空氣,從而利用人類的偏好。不管所運用的手段如何,目標是一致的,即通過標識在潛在的客戶的意識中傳達其所標識的商品的喜好。一旦達到這種目的,商標所有人就享有某種價值?！雹?947年美國馬薩諸塞州首先將斯科特的理論變?yōu)閷嶋H,通過了第一部州反淡化法,之后其他州也陸續(xù)通過了自己的反淡化法,基本模式都是參照美國商標協(xié)會的《州商標示范法》第12條制定的該條規(guī)定:“對可能造成商業(yè)損害或者對于一個注冊商標、或者依照普通法而有效的標記、商號的顯著性造成的淡化行為,無論當事人之間是否存在竟爭關(guān)系,商品來源是否存在混淆的可能均有權(quán)提出禁令救濟?！?br>

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商標注冊淡化理論的起源