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相比于“當(dāng)作商標(biāo)使用”的解釋，把“商標(biāo)性使用”解釋為把他人注冊為商標(biāo)的標(biāo)志“當(dāng)作識別商品來源的標(biāo)志使用”，更合乎商標(biāo)制度的宗旨。現(xiàn)代意義的商標(biāo)本質(zhì)上就是識別商品來源的標(biāo)志，商標(biāo)保護(hù)是為了“確保所有帶有同樣商標(biāo)的商品或服務(wù)來源于同一家對其質(zhì)量負(fù)責(zé)的企業(yè)”*。商標(biāo)法通說認(rèn)為，注冊商標(biāo)權(quán)是一種排他權(quán)，賦予權(quán)利人禁止他人未經(jīng)許可在商業(yè)活動中使用相同或近似標(biāo)志而易使相關(guān)公眾混淆的行為*。由此，從邏輯上來說，只有當(dāng)被告所使用的標(biāo)志也發(fā)揮識別商品來源的功能，且與注冊商標(biāo)相同或近似，才可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，應(yīng)受到注冊商標(biāo)權(quán)控制。這似乎表明，商標(biāo)性使用應(yīng)該是侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的先決條件。
然而，上述形式邏輯的推理無意間忽略了一個關(guān)鍵的法律問題：如何判斷被告將注冊為商標(biāo)的標(biāo)志“當(dāng)作識別商品來源的標(biāo)志使用”？是依據(jù)被告的主觀狀態(tài)，還是相關(guān)公眾的客觀認(rèn)知呢？遺憾的是，這兩者都差強(qiáng)人意。對于主觀狀態(tài)來說，法律上的困難在于，一方面，被告的主觀狀態(tài)不可不考慮。倘若被告行為的目的就是把他人的注冊商標(biāo)當(dāng)作識別商品來源的標(biāo)志，借此混淆視聽，其攀附商譽(yù)之心昭然，商標(biāo)法理應(yīng)給予否定性評價。為此，只要證明被告存在上述故意，加拿大聯(lián)邦上訴法院就認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定被訴行為是“商標(biāo)性使用”*。另一方面，又不可把被告主觀狀態(tài)作為決定性因素。如果被告把與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志作為裝飾圖案使用到相同商品之上，不能僅因?yàn)楸桓娴闹饔^意圖是美化商品而非識別商品來源而放縱他，不顧相關(guān)公眾的實(shí)際認(rèn)知狀況。為此，盡管加拿大《商標(biāo)法》第2條規(guī)定，“商標(biāo)”是指為了或者實(shí)際把自己制造、銷售、出租、提供的商品或服務(wù)與他人的區(qū)別開而采取的標(biāo)志，但加拿大聯(lián)邦上訴法院判決卻堅(jiān)持認(rèn)為，此處的“為了”(for the purpose of)不應(yīng)當(dāng)解釋為“具有主觀意愿”(with the intention)，商標(biāo)性使用不要求被告必須具有使用被訴標(biāo)志以識別商品來源的主觀故意*。
對于客觀認(rèn)知論來說，法理困難更為明顯。被告常會主張被訴標(biāo)志不是作為商標(biāo)使用，而是作為企業(yè)字號、商品裝潢等使用，并不識別商品來源；在其制售的商品之上另外顯著地標(biāo)有自己的商標(biāo)才具有識別商品來源的作用。對此，法院難以直接得出結(jié)論說相關(guān)公眾的確以被訴標(biāo)志識別商品來源，原告不得不舉證證明之。然而，原告舉證被告如何使用爭議標(biāo)志已然無濟(jì)于事。原告必須訴諸注冊商標(biāo)的顯著性以及自己使用注冊商標(biāo)而積累的知名度，才可能證明被訴標(biāo)志會被相關(guān)公眾感知為“識別商品來源”*。例如，“輝瑞案”中，輝瑞公司生產(chǎn)銷售的“萬艾可”抗男性勃起功能障礙藥采用了藍(lán)色菱形的注冊商標(biāo)，其知名度相當(dāng)高。盡管藍(lán)色菱形藥片包裝于不透明的材料里，消費(fèi)者購買后服用之時，仍舊可以看到藥片的形狀和顏色。由此，并不能排除相關(guān)公眾看到藍(lán)色菱形抗男性功能障礙藥可能誤認(rèn)為所購藥品來源于原告或與原告存在特定經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的經(jīng)營主體。這種誤認(rèn)可以直接影響消費(fèi)者的重復(fù)購買行為。在這一過程中，原告已經(jīng)不在證明被告的行為本身是否為商標(biāo)性使用，而是證明被訴標(biāo)志是否因?yàn)樵孀陨虡?biāo)的顯著性和知名度而構(gòu)成商標(biāo)性使用。與其說這是在考察注冊商標(biāo)侵權(quán)的先決條件“商標(biāo)性使用”，不如說是在考察相關(guān)公眾混淆之虞本身——注冊商標(biāo)侵權(quán)行為的決定性條件。
面對被告主觀狀態(tài)說和相關(guān)公眾客觀認(rèn)知說存在的法理困境，加拿大法院試圖提出解決出路，但結(jié)果只能是徒勞。在2005年Tommy Hilfiger Licensing, Inc. v. International Clothiers Inc.案中，加拿大聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為，只要證明被告主觀狀態(tài)或相關(guān)公眾客觀認(rèn)知其中之一，即可滿足“商標(biāo)性使用”這一先決條件*。顯然，這不能解決前述討論到的法律問題。兩者的根本缺陷在于，它們都認(rèn)為“商標(biāo)性使用”的考察對象就是被訴標(biāo)志本身，無須考慮原告注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。也就是說，商標(biāo)性使用是一個絕對判斷：無論被告是否知曉原告注冊商標(biāo)，亦不管相關(guān)公眾是否對原告注冊商標(biāo)一無所知，只需證明被告意圖使用被訴標(biāo)志為商標(biāo)，或者相關(guān)公眾感知被訴標(biāo)志為商標(biāo)，就可以認(rèn)定被告行為是否為“商標(biāo)性使用”。
然而，問題在于，“商標(biāo)性使用”是一種相對判斷。相關(guān)公眾之所以混淆，是因?yàn)槟撤N程度上知道原告的注冊商標(biāo)，而后異時異地見到被訴標(biāo)志，誤以為其為商品來源的標(biāo)志。故商標(biāo)性使用對于注冊商標(biāo)侵權(quán)而言，不應(yīng)具有先決條件的法律地位；被告主觀狀態(tài)說和相關(guān)公眾客觀認(rèn)知說所涉及的考慮因素都應(yīng)該放到相關(guān)公眾混淆之虞的判斷過程中。為此，不奇怪，美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院——美國少數(shù)以商標(biāo)性使用為商標(biāo)侵權(quán)先決條件的巡回上訴法院*——考察商標(biāo)性使用就是判斷被告行為是否容易導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者混淆*。而美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院則明確指出，商標(biāo)性使用不是注冊商標(biāo)侵權(quán)的必要條件?！吧虡?biāo)性使用”即是“當(dāng)作商標(biāo)使用”(use as a trademark)，主要考察被訴標(biāo)志是否吸引公眾注意力*。這相當(dāng)于前述我國商標(biāo)法下的“突出使用”，加拿大《商標(biāo)法》第四條規(guī)定的“使受讓人在轉(zhuǎn)讓時注意到商標(biāo)和商品之間的聯(lián)系”。至于被訴行為是否可能使相關(guān)公眾混淆，美國法院采用多因素檢驗(yàn)法，通盤考慮標(biāo)志在商業(yè)活動中使用的全部相關(guān)因素*。無論是被告的主觀狀態(tài)，還是注冊商標(biāo)的知名度、顯著性，被訴標(biāo)志本身的使用形式都在考慮之列，均可用于評估相關(guān)公眾混淆商品來源的可能性。在不同案件中，它們可以具有不同的權(quán)重，而不必是決定性因素。為此，在美國傳統(tǒng)商標(biāo)法下，“商標(biāo)性使用”代表一組容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的因素。
值得注意的是，從各國制定法來看，并非所有的注冊商標(biāo)侵權(quán)行為都以相關(guān)公眾混淆為條件。對于在相同商品上使用與注冊商標(biāo)相同標(biāo)志的“重同使用”(double identity)的情況,我國《商標(biāo)法》(2013)第57條第1項(xiàng)和《歐洲理事會協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)法一號指令》第5條第1款a項(xiàng)都明確規(guī)定是侵犯注冊商標(biāo)權(quán)，而未要求“容易導(dǎo)致混淆”。然而，這種立法方式過于僵硬，不值得提倡。通常情況下，“重同使用”容易導(dǎo)致混淆，但不盡然。例如，真車等比例模型玩具車，帶有真車注冊商標(biāo)，相關(guān)公眾也完全可能不認(rèn)為模型玩具來自于該注冊商標(biāo)人，即便該注冊商標(biāo)同時也指定用于兒童玩具類商品*。法院最終仍應(yīng)該以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷準(zhǔn)繩，而不應(yīng)直接認(rèn)定為構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)權(quán)。為此，TRIPS協(xié)議第16條第1款僅規(guī)定，“重同使用”應(yīng)當(dāng)推定(shall be presumed)為容易導(dǎo)致混淆。這種推定理應(yīng)可以根據(jù)相反證據(jù)予以推翻。
誠然，上述制定法的缺陷可以通過引入“商標(biāo)性使用”作為注冊商標(biāo)侵權(quán)的先決條件來予以解決。但是，這樣做會妨礙“重同使用”以外的商標(biāo)侵權(quán)判斷，包括同種商品上使用與注冊商標(biāo)近似的標(biāo)志，類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，可謂得不償失。歐盟法院明確拒絕以“商標(biāo)性使用”作為注冊商標(biāo)侵權(quán)的必要條件。為周全之計，歐盟法院又用心良苦地引入“損害注冊商標(biāo)基本功能”作為侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件。在2002年Arsenal案中，原告阿森納足球俱樂部是英超聯(lián)賽的著名足球俱樂部，“Arsenal”以及“Arsenal Gunner及圖形”是其注冊商標(biāo)。被告未經(jīng)許可，在其出售的圍巾上使用了上述標(biāo)志。但是，被告在足球賽場的看臺上銷售時，使用醒目大字標(biāo)牌說明自己銷售的圍巾不是阿森納足球俱樂部正式許可的產(chǎn)品，相關(guān)文字和標(biāo)志使用僅為美化商品，用以表示衷心支持阿森納足球隊(duì)。英格蘭及威爾士高等法院認(rèn)為被告的使用行為不是商標(biāo)性使用，不侵犯注冊商標(biāo)權(quán)。但是，歐盟法院認(rèn)為，識別商品來源是商標(biāo)的基本功能，任何行為只要損害這一基本功能，都可能侵犯注冊商標(biāo)權(quán)。被訴行為是在相同商品上使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志，會造成原被告商品存在實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的錯誤印象，可損害注冊商標(biāo)識別商品來源的功能*。盡管被告在銷售點(diǎn)立有免責(zé)聲明，但銷售點(diǎn)之外的公眾看到其售出的圍巾，仍可誤認(rèn)為來自于注冊商標(biāo)權(quán)人*?？梢?，歐盟法院認(rèn)為，不應(yīng)割裂考察被告行為是否為“商標(biāo)性使用”，并以此作為判定注冊商標(biāo)侵權(quán)判定的先決條件。在Arsenal案之后，歐盟法院即以損害商標(biāo)基本功能為各種注冊商標(biāo)侵權(quán)行為的必要條件，尤其強(qiáng)調(diào)識別商品來源的功能*[6]1243。
可見，無論是美國還是歐盟，兩者都反對以“商標(biāo)性使用”作為先決條件，并且都強(qiáng)調(diào)判斷侵犯注冊商標(biāo)權(quán)時，應(yīng)當(dāng)考察被訴標(biāo)志使用“行為”整體，包括具體商業(yè)使用情景的全部相關(guān)因素。究其根本，主要有兩方面的原因：第一，以不構(gòu)成商標(biāo)性使用為由，認(rèn)定侵犯注冊商標(biāo)權(quán)不成立，可能錯誤地放縱混淆相關(guān)公眾，因?yàn)檫@種做法孤立地考察被訴標(biāo)志；第二，片面地強(qiáng)調(diào)“商標(biāo)性使用”可能不合理地把商標(biāo)侵權(quán)判斷局限于隔離比對被訴標(biāo)志本身與注冊商標(biāo)，而不是考察被訴標(biāo)識行為整體所產(chǎn)生的商業(yè)影響，由此不適當(dāng)?shù)叵拗谱陨虡?biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。
那么，《商標(biāo)法》(2013)在2014年5月1日生效之后，我國應(yīng)該何去何從？從本質(zhì)上來看，美國和歐盟的做法并無實(shí)質(zhì)性差別。從法條規(guī)定來看，我國《商標(biāo)法》(2013)第57條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)與《歐洲理事會協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)法一號指令》第5條第1款a項(xiàng)和b項(xiàng)也無實(shí)質(zhì)性差別。如果堅(jiān)持以“商標(biāo)性使用”為注冊商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，即便效仿加拿大聯(lián)邦巡回上訴法院的前述做法，也無法克服“商標(biāo)性使用”對注冊商標(biāo)權(quán)的不適當(dāng)限制。相比之下，符合法理而又適宜的做法是效仿歐盟法院，放棄“商標(biāo)性使用”作為注冊商標(biāo)侵權(quán)先決條件的法律觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)被訴行為損害商標(biāo)的基本功能。實(shí)際上，我國不少判例已經(jīng)從商標(biāo)基本功能的角度推理論證商標(biāo)侵權(quán)*。為此，法院需要闡明的主要是，《商標(biāo)法》(2013)第57條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)所謂“使用……商標(biāo)”的含義不同于第48條定義的“商標(biāo)的使用”。

標(biāo)簽：綏化百色泰州梧州廣安漯河商丘寧德

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商標(biāo)性使用與相關(guān)公眾混淆之虞