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商標出資不能僵硬套用現(xiàn)物出資的適格性要件。我國《公司法》第27條、第83條，以及《合伙企業(yè)法》第17條均對用做出資的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定了“可以依法轉(zhuǎn)讓”和“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”兩個要件。在此基礎上，商標權(quán)出資需要滿足三個適格性要件，即權(quán)屬確定、價值可評估和標的可轉(zhuǎn)讓三個要件。
（一）權(quán)利的確定性
1.權(quán)利的確定性與公司資本維持原則。以“權(quán)利的確定性”作為出資標的適格性要件的原因在于，權(quán)利的確定是公司資本維持原則的要求。各國公司法在長期的發(fā)展過程中形成了共同認可的“資本三原則”，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。其中，資本維持原則又稱資本充實原則，指公司在存續(xù)期間，應經(jīng)常保持與其資本額相當?shù)呢敭a(chǎn)，以具體財產(chǎn)充實抽象資本［3］。資本維持原則的意義在于“保證公司資本具有實際意義，努力使公司資本與資產(chǎn)基本相當，以保護公司債權(quán)人和維護交易安全，防止公司經(jīng)營中的欺詐行為”［4］。商標與其它有形財產(chǎn)不同，其價值蘊含在商標標識背后的經(jīng)營者多年積累的商譽里。同時，商標權(quán)的權(quán)利取得和有體財產(chǎn)亦不同，需要國家行政機關(guān)的授權(quán)。商標權(quán)的滅失也并非完全依照權(quán)利人的意志，國家行政機關(guān)依法可以注銷或撤銷注冊不當或使用不當?shù)淖陨虡?。因此，就商標?quán)出資而言，以“權(quán)利的確定性”作為出資標的的適格要件，可以防止公司的資本因為商標權(quán)的無形性而處于不確定的狀態(tài)，以達到保護公司債權(quán)人和維護交易安全的目的。
2.未注冊商標出資的特殊問題。未注冊商標，是指未經(jīng)商標局核準注冊而直接投放市場使用的商標。依我國《商標法》的規(guī)定，未注冊商標不能取得專有權(quán)，但這并不意味著我國《商標法》一律排除對未注冊商標的保護和適用。首先，有兩種未注冊商標受商標法的保護，一是未注冊馳名商標，二是有一定影響的未注冊商標。其次，包括我國在內(nèi)的許多國家商標法并不排除未注冊商標的適用?！渡虡朔ā穼嵭凶栽缸栽瓌t，這使得在實踐中存在大量的未注冊商標?！渡虡朔ā烦嗽诘?1條涉及對已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標賦予了其所有人禁止他人搶先注冊的權(quán)利，在第48條規(guī)定了未注冊商標管理問題，以及在第13條規(guī)定了未在中國注冊的馳名商標的特殊保護外，在其他地方?jīng)]有明確對未注冊商標進行規(guī)定，致使大量未成為具有一定知名度的一般性未注冊商標在商標法中得不到規(guī)范。未注冊商標不受法律保護，并非不受法律約束，因為未注冊商標的不當使用，可能侵害注冊商標專用權(quán)、損害消費者的正當權(quán)益，影響正常的經(jīng)濟秩序。未注冊商標沒有取得商標專用權(quán)，不受商標法的保護，因而商標權(quán)利處于極其不確定的狀態(tài)。以未注冊商標出資的，亦會導致公司資本處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于公司資本信用的維護，也不利于公司債權(quán)人的保護。因此，未注冊商標不具備權(quán)利的確定性要件，不宜作為適格的出資標的。
3.商標許可使用權(quán)出資的特殊問題。注冊商標的許可使用，又稱商標權(quán)的許可使用，指商標注冊人將其注冊商標通過簽訂使用許可合同，允許被許可人在一定的條件下使用其注冊商標，被許可人獲得商標使用權(quán)的一種法律行為。注冊商標的使用許可與轉(zhuǎn)讓具有本質(zhì)上的不同，它不是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，屬于許可證貿(mào)易范疇。根據(jù)《商標法》第40條規(guī)定與最高人民法院2002年10月16日通過的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，注冊商標使用許可包括獨占使用許可、排他使用許可和普通使用許可三種。獨占許可，指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定不得使用該注冊商標。發(fā)生注冊商標專用權(quán)被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟。排他許可，指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定可以使用該注冊商標但不得另行許可他人使用該注冊商標。發(fā)生注冊商標專用權(quán)被侵害時，排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下自行提起訴訟。普通許可，指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標，并可自行使用該注冊商標和許可他人使用其注冊商標。發(fā)生注冊商標專用權(quán)被侵害時，普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。
注冊商標許可使用權(quán)具有兩個不確定因素：其一，商標許可使用的期限不得長于注冊商標的剩余期限，待許可使用合同期限屆滿后，商標權(quán)人是否再簽訂許可使用合同處于未知狀態(tài)；其二，除了獨占許可之外，排他許可和普通許可在被許可人之外，還有其他主體可以使用該注冊商標，不能保證其他主體的使用完全符合商標法的行政管理規(guī)定，如果因其他主體使用不當而導致注冊商標被撤銷的，被許可人的使用權(quán)亦會處于不確定的狀態(tài)。以商標許可使用權(quán)出資的，亦會導致公司資本處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于公司資本信用的維護，也不利于公司債權(quán)人的保護。因此，在立法條件尚未成熟的情況下，商標許可使用權(quán)不宜作為適格的出資標的。
（二）價值的可評估性
價值的可評估性，是指作為出資標的物的商標權(quán)具有貨幣估價的可能性。商標價值的可評估性問題涉及評估因素和評估方法兩個核心問題。
1.商標價值評估因素。在評估商標權(quán)的價值時，不僅要考慮該商標的個性特征，還要考慮構(gòu)成商標價值的諸因素。抽象地看，“商標的價值是雙重的，即企業(yè)未來盈利的凈價值以及相當于競爭對手創(chuàng)造同等商標花費總價的超出價值”［5］388。關(guān)于商標價值的評估，我國立法也有相關(guān)規(guī)定，如國家國有資產(chǎn)管理局1996年發(fā)布的《資產(chǎn)評估操作規(guī)范意見（試行）》第98條規(guī)定，“在商標權(quán)評估過程中主要應了解和核實以下情況，并在資產(chǎn)評估報告中載明：商標權(quán)的法律保護狀況、商標權(quán)的具體內(nèi)容、商標權(quán)的使用情況、商標權(quán)的成本費用和歷史收益情況、商標的知名度、廣告宣傳情況、同類市場中的名牌商標、商標的預期壽命和收益情況等”。
商標價值的評估因素建議從“法”和“商”兩個維度，即法律環(huán)境和市場狀況兩個方面進行構(gòu)建。注冊商標價值評估涉及的法律因素主要包括：一是保護范圍。注冊商標通常只在注冊的國家受到該注冊國商標法的保護，因此，商標在多國獲得注冊的，其保護范圍比僅在一國國內(nèi)注冊的商標廣，也更容易獲得比一般商標范圍更大的市場競爭力。二是使用期限。商標的有效期限指商標的法定使用期限和剩余使用期限。商標法定使用期限屆滿的，需要進行續(xù)展，否則會導致商標權(quán)喪失。但并非每一次續(xù)展都能獲得核準，商標剩余使用期限的長短將會影響商標的價值評估。三是權(quán)利的穩(wěn)定性。權(quán)屬的穩(wěn)定性是指企業(yè)的注冊商標權(quán)屬是否存在爭議以及企業(yè)的注冊商標是否有被撤銷的可能。就前者而言，評估主要看商標的權(quán)利人是否明確、是否存在其他共有人、是否存在被許可使用人、存在什么類型的使用許可等問題。就后者來說，評估主要看商標是否存在被撤銷的法定因素，即“違反商標法的禁用規(guī)定、與他人在先權(quán)利沖突、以不正當手段注冊或者是搶先注冊他人使用在先的已有一定聲譽的商標、與在先注冊的商標相同或者近似且使用的商品相同或者近似”［5］390等因素。
注冊商標價值評估涉及的市場因素主要包括：一是商標的市場使用狀況。主要考察商標最早使用的時間、連續(xù)使用的時間、該商標的商品或服務的銷售或營業(yè)區(qū)域，以及與之相對應的銷售額或營業(yè)額等方面。二是商標的知名度。商標的知名度通常與商標的市場使用狀況相關(guān)聯(lián)。一般來說，市場使用狀況良好、市場占有率高的商標，知名度就越高，知名度越高的商標，通常價值也就越高。三是商標的信譽。商標的信譽通常與相關(guān)商品或服務的品質(zhì)相關(guān)聯(lián)，當消費者在認同產(chǎn)品或服務的基礎上產(chǎn)生了對負載商標的好感與信任，商標的信譽就建立起來了。一旦這種信任建立起來，商標就會驅(qū)動消費者在同類商品或服務中選擇商標權(quán)人的商品或服務，轉(zhuǎn)化為實在的獲利。這種驅(qū)動消費的能力，是商標價值形成的最主要的因素?？剂磕骋簧虡说闹?、信譽，除了考察該商標的市場占有率外，還應當綜合評估商標的使用時間長短、是否為馳名商標、是否為龍頭產(chǎn)品的商標。
商標的價值評估除了考慮上述法律環(huán)境與市場狀況等外部環(huán)境因素外，還需要適當考慮商標的內(nèi)在個性特征，如商標設計本身的藝術(shù)性、企業(yè)為打造該商標而投入的財力等。
2.商標價值評估方法。關(guān)于商標評估的方法通常有以下幾種［5］391-391：（1）成本法，即在現(xiàn)有技術(shù)條件和市場條件下，將重新開發(fā)一個同樣價值的商標需要投入的成本視為商標權(quán)評估價格；（2）市場法，即通過市場分析調(diào)查，在市場上成交價格得到公認的商標中，選擇一個或幾個與被評估商標所指示的商品或服務，或者商標權(quán)主體相同或近似的商標作為比較的對象，分析比較對象的交易條件和成交價格，估算出商標的價值；（3）收益法，即將商標在剩余有效期內(nèi)，預期創(chuàng)造的總收益以適當?shù)恼郜F(xiàn)率折現(xiàn)，經(jīng)過累加確定商標權(quán)的現(xiàn)實價值。
（三）標的的可轉(zhuǎn)讓性
標的的可轉(zhuǎn)讓性，是指商標作為出資標的，可以依法轉(zhuǎn)讓至公司名下。商標的轉(zhuǎn)讓主要涉及轉(zhuǎn)讓的條件問題。商標權(quán)能否轉(zhuǎn)讓，至少需要滿足兩個條件：第一，轉(zhuǎn)讓人對商標具有處分權(quán)；第二，商標法規(guī)定該商標可以轉(zhuǎn)讓。具言之，商標的轉(zhuǎn)讓需要注意以下幾個問題。
1.共有商標的轉(zhuǎn)讓。我國《商標法》第5條規(guī)定了商標可以共有，但并未規(guī)定商標共有的形式。根據(jù)最高人民法院1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第88條規(guī)定，“對共有關(guān)系的性質(zhì)認定，各共有人意見不一且無法查明時，推定為共同共有”。商標權(quán)作為民事權(quán)利之一種，當然適用《民法通則意見》，商標權(quán)的共有，在沒有特殊約定時，推定為共同共有，共有商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應得到全體共有人的同意。同理，以共有的商標權(quán)出資的，應經(jīng)其他商標權(quán)共有人同意，否則可能發(fā)生對商標權(quán)的無權(quán)處分問題。
2.設質(zhì)商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓。關(guān)于已設定質(zhì)權(quán)的商標所有權(quán)是否可以作為出資標的物的問題，我國公司法及相關(guān)法律并未作出規(guī)定。該問題的實質(zhì)仍是已出質(zhì)的商標權(quán)是否能夠轉(zhuǎn)讓，因為這意味著商標權(quán)的權(quán)利主體發(fā)生了變更，權(quán)利從出資人的手中轉(zhuǎn)移至公司的名下。根據(jù)我國《擔保法》第78條、第80條以及《物權(quán)法》第225至第228條等規(guī)定，商標權(quán)一旦出質(zhì)，非經(jīng)當事人雙方協(xié)商同意的，均不得轉(zhuǎn)讓、許可使用；協(xié)商同意轉(zhuǎn)讓、許可使用的，所得價款應當用于提前清償或者提存，以維護質(zhì)權(quán)人的利益。對于已設定質(zhì)權(quán)的商標，原則上不具備可轉(zhuǎn)讓性，不能作為出資標的。
3.已經(jīng)許可他人使用的商標。已經(jīng)許可他人使用的商標，原則上不具備可轉(zhuǎn)讓性，故也不得成為適格的出資標的。原因在于，已經(jīng)許可他人使用的商標關(guān)系到被許可人的利益，“如果允許商標注冊人隨意轉(zhuǎn)讓，則可能引起被許可人與受讓人之間的矛盾，損害被許可人的利益”［6］。當然，本著契約自由和意思自治的私法理念，如果被許可人同意商標權(quán)人轉(zhuǎn)讓商標的，法律沒有理由禁止商標權(quán)人進行轉(zhuǎn)讓。同時，受讓人取得該商標權(quán)后，還可以選擇繼續(xù)與原被許可人訂立商標許可使用合同。

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商標出資適格性要件的重建