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商標先用權適用制度研究

我國首例以先用權抗辯成功的案例為北京尚丹妮案?！吧小さつ嵩煨汀庇?008年開始使用，但始終未注冊。其員工家屬注冊“尚丹尼”商標，以尚丹尼美發(fā)中心侵犯其注冊商標權為由訴至法庭。在該案中，法院最終認定被告行為符合先用權的構成要件，進而判定其在原有使用范圍內繼續(xù)使用其原有標識。
一、先用權適用前提條件
商標法對先用權時間上的要求為申請注冊前，倘若立法以核準注冊日為界點，會造成申請日后核準注冊前使用商標的行為不構成侵權，對注冊商標的保護力度大大降低，采取注冊制度的初衷在于引導公眾進行商標注冊，而非僅僅使用，從而更好維護注冊制度。
我國《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第2條中明確提出商標使用要滿足“在商業(yè)活動中”要求，使用必須是實際使用。完整的商標使用邏輯應是使用行為產生指示來源的功能，并衍生出質量保障、廣告宣傳等功能，最終為權利人帶來商標財產性價值和商業(yè)利益。①只有符合此要求的使用行為方可在先使用權作為侵權抗辯理由。
此外，法條對商標使用要求持續(xù)性，即以一定頻率不間斷使用商標。筆者認為此處要求“持續(xù)性”屬多余。要求商標先用人持續(xù)性使用未注冊商標才足以抗辯侵權，如果先用人非持續(xù)性使用未注冊商標反而構成侵權？舉重以明輕，持續(xù)性侵權行為可足以抗辯商標侵權，偶然性在先使用反而構成侵權，這樣使得法條規(guī)定的在先使用制度顯得滑稽。綜上，筆者建議將“持續(xù)性”予以從法條中去除。
在《商標法》正式確立在先使用制度前，學界已出現(xiàn)在先使用未注冊商標是否要求“有一定影響”。我國以李楊、馮曉青、杜穎教授等人主張要求“有一定影響”；另一種以王蓮峰、王晶等人主張的應當去除“有一定影響力”這一要件。
筆者認為應當對在先使用做出“有一定影響”的要求。首先，作為抗辯權性質的在先使用，其權利性質決定自身權利范圍局限性，其只能作為侵權抗辯的一種手段，而非可主動主張權利。其次，我國實行商標注冊制度，賦予在先使用人使用未注冊商標的行為不構成侵權已是壓縮注冊商標的權利空間，倘若對影響力不予要求，即微弱的影響力就可以構成對注冊商標的抗辯，則會打擊商標注冊人積極性，不利于維護我國商標注冊制度的穩(wěn)定。
二、先用權適用限制
在先使用人在未注冊商標上形成的良好商譽是其得到商標法保護，獲得抗辯的法理依據。因此要在符合立法目的的基礎上分析法條各部分要素。基于此，以商品或服務銷售地域角度分析原使用范圍在時間點方面會出現(xiàn)與法條明文義解釋相矛盾的地方，這意味著申請注冊日，是獲得在先權利保護的時間點，在申請注冊日之前在先使用人可以依據先用權進行抗辯，那么在申請注冊日至商標權人起訴這期間，在先使用人使用未注冊商標獲得商譽如何看待？如果因為商標權人提起訴訟就要求在先使用人將申請注冊日后的生產規(guī)?；謴停艞壌穗A段形成的商譽，是否與商標法的立法宗旨相違背？是否對在先使用人的權利過于擠壓，打破商標權人與在先使用人之間利益平衡？筆者認為不妨將“原適用范圍”的時間點放寬至商標權人起訴之日或者警告之日。
造成商標侵權的主要原因在于混淆。商標的作用在于區(qū)分商品或服務來源，降低市場主體搜尋商標的成本，激勵商標權人之間的競爭。即使賦予在先使用人以先用權抗辯商標權人的侵權訴訟，但為了符合《商標法》的立法目的，仍需要在先使用人附加適當的標識來區(qū)分自己的未注冊商標和商標權人的注冊商標，以便于與注冊人使用的商標相區(qū)別。如果不附加適當區(qū)別標識，與他人注冊的商標相同或近似的，且使用在同種或類似的商品或服務項目上，造成混淆的，可按侵犯商標專用權行為處理。②這里的“適當”應達到足以區(qū)分兩個商標的標準，否則會造成混淆，有搭便車之嫌。
三、小結
綜上，《商標法》對先用權制度的規(guī)定存在許多較為寬泛的規(guī)定，需要我們一一進行解釋方可更好的適用在各案例中，避免同案不同判現(xiàn)象發(fā)生。對法條沒有明文規(guī)定的“善意”，不僅在商標搶注中需要雙方秉承善意，在任何使用商標的行為中，雙方均須以誠實善意為要件進行市場交易活動，唯有此方可保證市場中商標制度的穩(wěn)定。

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