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商標侵權判斷標準的理論解讀及流變考察

我國商標侵權證成經(jīng)歷了判斷標準及構成要件的歷史變遷。2013年《商標法》第三次修改之前，《商標法》對商標侵權行為采用了相似性判斷標準，即“商標相同或近似+商品或服務相同或類似”。如1982年《商標法》規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。3該條規(guī)定意味著商標侵權行為的認定僅需考慮商標及商品類別是否相同或近似，并沒有明確要求是否造成相關公眾混淆或誤認。此后司法實踐的發(fā)展逐步將公眾誤認及混淆內(nèi)化于相似性要件的認定中，作為認定商標近似或者類別類似的構成要件。自1988年起，立法者逐漸意識到混淆要件在商標侵權認定中的意義和重要性。以《商標法實施細則》將“足以造成誤認”作為“給他人注冊商標專用權造成其他侵害”的構成要件為起點，至2002年《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對商標近似和商品類似作出“容易造成混淆”的限定。
2013年《商標法》明確引入混淆可能性要件，將在相同或類似商品上使用相同或近似商標可能造成混淆的行為規(guī)定為商標侵權行為，有學者將其解釋為商標侵權判斷標準以相似性為前提和基礎，以混淆可能性為限定條件。4“可能導致消費者對商品或服務來源產(chǎn)生混淆，是構成商標侵權的必要條件，也是商標法所要防范和制止的行為?！?對混淆可能要件的引入，使法院在判定商標侵權時，區(qū)分了物理意義上的商標近似和商品類似與混淆可能性意義上的商標近似和商品類似，商品構成類似，不足以認定商標侵權成立。6由此商標侵權證成標準完全向混淆可能性標準轉變。事實上，無論基于商標法的規(guī)定還是司法實踐中法院對商標侵權行為的認定思路，均將相似性和混淆可能性共同作為侵權行為的構成要件，并形成“相似性+混淆可能性”二元化的判斷路徑。
在二元論的基礎上，陸續(xù)有學者提出商標侵權行為的構成應當以商標性使用7為前提。商標性使用并非現(xiàn)行《商標法》所使用的概念，而是學理及司法實踐中慣常用到的提法。8具體是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?；谏虡朔柣瘶擞浱烊痪哂械臉俗R同類商品“個性”的功能不難得出，商標因其識別性而具有法律上可受保護的價值?？疾煊蛲馍虡朔?，也多從商標區(qū)分功能的角度定義了商標性使用。對商標性使用是否為商標侵權的前提雖然目前仍存在理論爭議和比較法視野的不同9，但現(xiàn)行司法實踐已基本將商標性使用作為認定商標侵權的前提和基礎。比如在陜西茂志娛樂有限公司與夢工廠動畫影片公司、派拉蒙影業(yè)公司等侵害商標權糾紛一案中，法院明確指出，是否確定被申請人使用“功夫熊貓”的行為是否構成侵害注冊商標專用權，應當視其是否屬于商標意義上的使用行為而定，而構成商標性使用行為的重要認定標準應當看被申請人使用“功夫熊貓”標識是否具有區(qū)分商品來源之作用。10由此可見，我國商標侵權行為證成標準由相似性、相似性+混淆性向商標性使用+相似性+混淆可能性標準演化，對商標侵權行為的認定也明確了以商標性使用為基本前提，同時考察商標及商品類別的相似程度，并以混淆可能性為最終落腳點的審理思路。上述認定路徑在傳統(tǒng)商標侵權語境下并無大的適用障礙，但隨著數(shù)字網(wǎng)絡技術對傳統(tǒng)商標利用方式的改變，商標侵權行為證成在具體要件的司法適用過程中難免存在與以往不同的問題，筆者將在下文中逐一進行探討。

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