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判斷商標是否帶有欺騙性的考量因素有哪些

來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報
陜西網(wǎng)紅小吃“毛筆酥”又稱“妙筆生花”，一度賣到38元一支，吸引眾多游客“打卡”。但2018年該小吃品牌運營方陜西古今長安品牌管理有限公司（下稱古今長安公司）提交的“毛筆酥”商標注冊申請被駁回，后經(jīng)行政訴訟程序最終被認定可以作為商標予以注冊。該商標被駁回的原因，系被認定屬于“帶有欺騙性”不得作為商標使用的標志。
據(jù)了解，2018年4月，古今長安公司向原國家工商行政管理總局商標局（下稱原商標局）提交了第30564776號“毛筆酥”商標（下稱訴爭商標）的注冊申請，指定使用在糖、餅干、甜食、糕點等第30類商品上。經(jīng)審查，原商標局于2018年12月決定駁回訴爭商標的注冊申請。
古今長安公司不服原商標局作出的駁回決定，向原國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱原商評委）申請復審稱，訴爭商標由該公司獨創(chuàng)，具有較強的顯著性與識別性，訴爭商標不會使消費者產(chǎn)生誤認，且經(jīng)過其長期使用和宣傳，已具有一定的知名度和影響力。
經(jīng)審理，原商評委認為訴爭商標為純文字商標，“毛筆酥”為一種網(wǎng)紅小吃，作為商標注冊使用在指定商品上易使消費者產(chǎn)生誤認，構(gòu)成商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”情形，不得作為商標使用。據(jù)此，原商評委作出駁回訴爭商標注冊申請的復審決定。
古今長安公司不服原商評委作出的復審決定，繼而向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理指出，“帶有欺騙性”是指標志本身或其構(gòu)成要素具有超出其使用的商品或服務固有屬性的描述，足以誤導消費，使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認識。判斷相關(guān)標志是否“帶有欺騙性”，應當從社會公眾的普遍認知水平及認知能力出發(fā)，結(jié)合指定使用的商品進行界定。該案訴爭商標由文字“毛筆酥”構(gòu)成，“酥”一般指松脆而易碎的食品，是訴爭商標指定使用的餅干、糕點等商品領(lǐng)域的常用詞匯；“毛筆”為一種文具，與訴爭商標指定使用的餅干、糕點等商品差異較大，不會導致相關(guān)公眾對商品原料或成分產(chǎn)生誤認。綜上，法院認為訴爭商標整體上未構(gòu)成商標法第十條第一款第（七）項所指情形，據(jù)此撤銷原商評委所作復審決定，并判令國家知識產(chǎn)權(quán)局（根據(jù)中央機構(gòu)改革部署，原商評委的相關(guān)職責由國家知識產(chǎn)權(quán)局行使）重新作出決定。
國家知識產(chǎn)權(quán)局不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。經(jīng)審理，法院判決駁回上訴，維持一審判決。（王晶）
行家點評
郝政宇北京觀韜中茂律師事務所高級顧問、律師：筆者認為，對商標法第十條第一款第（七）項的理解和適用，需要注意以下3個要點：
其一，標志是否“帶有欺騙性”的判斷主體為“相關(guān)公眾”，而非一般的社會公眾。商標法第十條第一款第（七）項的立法本意在于避免“帶有欺騙性”的標志誤導消費者作出錯誤的購買決定，從而確保商標指示商品或服務來源的作用，維護市場秩序和公共利益。因此，上述條款中的“公眾”指“相關(guān)公眾”，即與該標志所標注的商品或者服務有關(guān)的消費者或與其營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。如果相關(guān)公眾基于其消費經(jīng)驗和認知水平，不會對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認，則不構(gòu)成“帶有欺騙性”的情形。
其二，標志中應當具有欺騙可能性的描述。一般而言，標志具有欺騙性，可能因為標志本身含有對商品的質(zhì)量、品質(zhì)、功能、用途、原料、價格等特點或產(chǎn)地、來源的誤導性描述，也可能因為該標志與其他商標近似，導致相關(guān)公眾將其與其他商品或服務關(guān)聯(lián)起來。如果標志并未含有對商品的質(zhì)量、產(chǎn)地等的描述，或者只是含有對上述內(nèi)容的常規(guī)描述，并不會導致相關(guān)公眾對商品質(zhì)量等特點或產(chǎn)地產(chǎn)生誤認，則不應當認定該標志“帶有欺騙性”。
其三，標志的欺騙性需要考慮商品或服務類別。標志的欺騙性體現(xiàn)在對某類商品或服務的質(zhì)量等特點的誤導上，因而其一定與該商品類別密切相關(guān)。判斷標志是否“帶有欺騙性”，要考慮指定使用商品或服務領(lǐng)域的消費和使用習慣等因素。
該案中，訴爭商標“毛筆酥”指定使用在餅干、糕點等商品上，“酥”是餅干、糕點類商品領(lǐng)域的常見描述詞匯，并未有誤導性含義；“毛筆酥”為臆造詞，將其使用在餅干、糕點等商品上，相關(guān)消費者基于生活常識并不會因標志中含有“毛筆”二字便對這類商品的質(zhì)量、原料、功能等產(chǎn)生誤解，不屬于“帶有欺騙性”的標志。
實務中，也有與該案情形類似、但法院最終認定結(jié)果截然不同的案例。如在第28658847號“珠寶冰糖棒”商標駁回復審行政糾紛案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為上述標志中的“珠寶”可延伸為具有較高品質(zhì)的含義，故認為將“珠寶冰糖棒”作為商標注冊使用在第30類的紅糖、甜食、冰糖等商品上，易引起相關(guān)公眾對商品的原料、成分、口感、品質(zhì)產(chǎn)生誤認，最終認定“珠寶冰糖棒”屬于“帶有欺騙性”的標志，不得作為商標的注冊和使用?？紤]到實踐中個案可能存在各種復雜情形，筆者認為，對于企業(yè)而言，申請一件具有美好含義的商標是企業(yè)的合理追求，但在商標申請注冊過程中，應盡量避免采用過分夸大商品質(zhì)量或與商品產(chǎn)地不符的標識使消費者產(chǎn)生誤認，進而因為“帶有欺騙性”被駁回商標注冊申請。

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