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描述性商標(biāo)正當(dāng)使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)探析

來源：中華商標(biāo)雜志

我國商標(biāo)法遵循注冊原則，注冊商標(biāo)享有商標(biāo)專有權(quán)，但在一些情況下，他人可以對注冊商標(biāo)中的一些要素進(jìn)行正當(dāng)性使用。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。描述性商標(biāo)的正當(dāng)使用本質(zhì)上是對他人商標(biāo)中所包含的公共領(lǐng)域內(nèi)的描述性信息的使用，這種正當(dāng)使用行為不侵犯他人的注冊商標(biāo)。

但是，用他人注冊商標(biāo)詞語描述自己的商品有一個(gè)邊界問題，一旦突破正當(dāng)使用的邊界范圍，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。如何確定正當(dāng)使用的限度，目前尚缺乏明確的法律規(guī)定，本文將通過“片仔癀”案，分析在司法實(shí)踐中認(rèn)定描述性商標(biāo)正當(dāng)使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

基本案情

漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司（片仔癀公司）擁有在第3類牙膏、化妝品及第5類藥品上的“片仔癀”及“PIEN TZE HUANG”的注冊商標(biāo)。1999年，使用在藥品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。

漳州市宏寧家化有限公司（宏寧公司）生產(chǎn)、銷售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”、“片仔癀特效牙膏”等27種化妝品及日化用品，均將“片仔癀”作為其產(chǎn)品名稱組成部分，并在包裝裝潢上突出使用“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”，且其字體與片仔癀公司的注冊商標(biāo)基本相同。

2007年4月20日，片仔癀公司起訴至福建省漳州市中級人民法院，請求判令宏寧公司立即停止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉并賠償損失人民幣822,420.47元。

一審法院觀點(diǎn)

福建省漳州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司屬國有股份有限公司，“片仔癀”是原告的前身漳州市制藥廠最早使用及注冊的商標(biāo)，片仔癀雖然又是藥品名，但長期為漳州市制藥廠獨(dú)家生產(chǎn)使用及國家重點(diǎn)保護(hù)藥品，1999年1月5日國家商標(biāo)局商標(biāo)監(jiān)（1999）45號文認(rèn)定原告注冊并使用在藥品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，中華人民共和國商務(wù)部認(rèn)證漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司注冊商標(biāo)“片仔癀”為“中華老字號”，在消費(fèi)者中享有很高知名度，已起到區(qū)別商品來源的商標(biāo)作用。

被告未經(jīng)原告同意，擅自在其生產(chǎn)、銷售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”、“荔枝牌片仔癀爽身粉”、“荔枝牌片仔癀保濕護(hù)手霜”、“荔枝牌片仔癀禮品盒”、“片仔癀特效牙膏”、“片仔癀洗發(fā)露”、“片仔癀滋潤霜”等27種化妝品及日化用品上，將與原告合法擁有的第701403號、第562754號、第358317號“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志作為其化妝品及日化用品的商品名稱、商品包裝裝潢使用，并在其商品名稱、外包裝裝潢顯著位置突出標(biāo)明“片仔癀”字樣，被告上述27種化妝品及日化用品的銷售渠道都是進(jìn)入醫(yī)藥公司、藥店等，消費(fèi)群體及經(jīng)銷商群體與原告、原告控股子公司、原告控股子公司的子公司銷售渠道一致，造成相關(guān)公眾混淆，誤導(dǎo)公眾，擾亂相關(guān)市場秩序，損害了原告作為注冊商標(biāo)所有人的合法權(quán)益，被告的行為已構(gòu)成對原告第701403號、第562754號、第358317號“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”注冊商標(biāo)的侵害。

二審法院觀點(diǎn)

福建省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“片仔癀”系國家絕密級重點(diǎn)保護(hù)中藥，世界上唯獨(dú)片仔癀公司生產(chǎn)該藥品，“片仔癀”因此也是其藥品的特有的名稱。片仔癀注冊商標(biāo)也被國家工商行政管理局認(rèn)定為中國馳名商標(biāo)。片仔癀公司是集“片仔癀”的特有的名稱、企業(yè)名稱、馳名商標(biāo)為一體的企業(yè)，其知識產(chǎn)權(quán)的合法權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。宏寧公司未經(jīng)片仔癀公司的許可，擅自將“片仔癀”突出使用在其片仔癀珍珠霜等化妝產(chǎn)品的包裝、裝潢上，足以造成消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)，其行為已構(gòu)成侵權(quán)，對此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

再審法院觀點(diǎn)

最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：片仔癀是一種藥品的名稱，如果被控產(chǎn)品中含有片仔癀成分，生產(chǎn)者出于說明或客觀描述商品特點(diǎn)的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標(biāo)注，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)而導(dǎo)致來源混淆的，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。宏寧公司如果是為了說明其產(chǎn)品中含有片仔癀成分，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)慣例以適當(dāng)?shù)姆绞接枰詷?biāo)注，但是本案中，宏寧公司卻是在其生產(chǎn)、銷售商品的包裝裝潢顯著位置突出標(biāo)明“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”字樣,該標(biāo)識明顯大于宏寧公司自己的商標(biāo)及其他標(biāo)注，并且所采用的字體與片仔癀公司的注冊商標(biāo)基本一致。該種使用方式已經(jīng)超出說明或客觀描述商品而正當(dāng)使用的界限，其主觀上難謂善意，在涉案商標(biāo)已經(jīng)具有很高知名度的情況下，客觀上可能造成相關(guān)公眾產(chǎn)生商品來源的混淆，因此宏寧公司關(guān)于其使用是正當(dāng)使用的主張不能成立。

案例評析

結(jié)合上述法院對本案的論述，判斷描述性商標(biāo)使用是否正當(dāng)，主要應(yīng)從該商品或服務(wù)是否具備注冊商標(biāo)所描述的特征、使用者的主觀意圖、使用者的客觀行為三個(gè)方面加以考慮和判斷。

1.基礎(chǔ)特征：該商品或服務(wù)是否具備注冊商標(biāo)所描述的特征。根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條，僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量及其他特點(diǎn)的，不得作為商標(biāo)注冊，但經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。當(dāng)描述性的商標(biāo)作為商標(biāo)注冊后，并不能阻止他人以描述商品或服務(wù)特征的方式使用該文字、圖形或記號。他人的產(chǎn)品或服務(wù)具備注冊商標(biāo)所描述的特征，是正當(dāng)使用注冊商標(biāo)標(biāo)識的基礎(chǔ)要件。如果該產(chǎn)品不符合標(biāo)識詞匯所描述的特征，那么他人主張是基于描述性目的使用注冊商標(biāo)就失去了基礎(chǔ)。

2.主觀意圖：生產(chǎn)者是否出于說明或客觀描述商品特點(diǎn)的目的。北京市高級人民法院在2006年發(fā)布的《關(guān)于審理民事糾紛案件若干問題的解答》中明確將“善意”作為正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識行為的構(gòu)成要件，如果有證據(jù)顯示，他人使用該注冊商標(biāo)標(biāo)識并不是出于說明或客觀描述商品特點(diǎn)的需要，而是具有攀附商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)的商譽(yù)或知名度，以使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)等不正當(dāng)競爭的意圖的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該使用行為超出了正當(dāng)使用范疇，構(gòu)成了對權(quán)利人注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

3.客觀行為：對他人注冊商標(biāo)的使用是否是在必要范圍內(nèi)予以標(biāo)注，而非突出使用。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，將他人注冊商標(biāo)相同或相近的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。“突出使用”是認(rèn)定屬于商標(biāo)意義上的使用而非描述產(chǎn)品特征意義上的使用的客觀行為標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定對他人注冊商標(biāo)的使用是否屬于“突出使用”時(shí)，除了考慮使用商標(biāo)標(biāo)識的相似程度、位置、大小等相關(guān)因素外，還需要法院對消費(fèi)者的認(rèn)知能力進(jìn)行預(yù)設(shè)，根據(jù)個(gè)案原則來綜合認(rèn)定。

標(biāo)簽：聊城遼陽三亞西安鄭州棗莊新余廣東

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