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虛假廣告和商標(biāo)原告需要知道什么

最高法院2006年在eBay做出的具有里程碑意義的判決改變了專利案件中禁令救濟(jì)的格局，而禁令救濟(jì)長期以來一直是常態(tài)。處理廣告問題的律師需要了解eBay如何也改變了廣告訴訟的格局。

本周，我們的新聞編輯向馬納特合伙人湯姆?莫里森（Tom Morrison）（全國知名的虛假廣告和商標(biāo)訴訟人）詢問了eBay對虛假廣告和商標(biāo)案件的影響，以及公司在這些案件中需要采取何種措施來獲得禁令救濟(jì)。

編輯：在eBay中到底發(fā)生了什么？

莫里森（Morrison）：MercExchange在一個旨在促進(jìn)個人銷售商品的電子市場上擁有一種商業(yè)方法專利。MercExchange沒有實(shí)踐該專利，但是像“專利巨魔”一樣，試圖將其許可給eBay。談判失敗時，Merc起訴侵權(quán)。在陪審團(tuán)作出對Merc有利的裁決之后，審判法院采用了傳統(tǒng)的“四因素”衡平法，并得出禁令性救濟(jì)是不合適的，這主要是因?yàn)镸erc沒有行使專利權(quán)，并且已經(jīng)行使了許可的意愿，因此擁有法律上的適當(dāng)補(bǔ)救措施。[1]聯(lián)邦巡回法院推翻了這一判決，認(rèn)為一般而言，“在沒有特殊情況的情況下”專利侵權(quán)案件應(yīng)判處永久性禁令。[2]

編輯：最高法院發(fā)生了什么？

莫里森（Morrison）：最高法院裁定，聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為一旦發(fā)現(xiàn)有效性和侵權(quán)行為，禁令救濟(jì)實(shí)際上是自動的，這是錯誤的。法院引用專利法的措詞，“根據(jù)公平原則”在專利案件中發(fā)出“可以”命令，法院裁定，必須通過運(yùn)用四個傳統(tǒng)的公平因素來確定禁令救濟(jì)的適當(dāng)性：（1）不可彌補(bǔ)的損害；（2）法律補(bǔ)救措施的不足；（3）艱辛的平衡；（4）公共利益。[3]法院將這四個因素退回地方法院，以考慮禁制令。

編輯：最高法院有沒有機(jī)會重新審視其在eBay上的裁決？

莫里森：兩年后的冬天此案，[4]最高法院擴(kuò)大了eBay的適用范圍，以涵蓋初步禁令。由于涉嫌對鯨魚造成傷害，一個環(huán)保組織試圖阻止冬季進(jìn)行的聲納系統(tǒng)的美國海軍演習(xí)。最高法院駁回了第九巡回法院以“可能的”不可彌補(bǔ)的傷害為由發(fā)出初步禁令的裁決，認(rèn)為“禁令救濟(jì)[是]非凡的補(bǔ)救措施”只有在“清楚表明”原告有權(quán)獲得的情況下才能作出這樣的救濟(jì)。如果是初步禁令，則需要證明存在以下四個因素：（1）憑借優(yōu)點(diǎn)取得成功的可能性，（2）造成無法彌補(bǔ)的損害的可能性，（3）股權(quán)余額有利于原告，（4）禁止令符合公共利益。

編輯：這使我們陷入虛假的廣告案例。那里的故事是什么？

莫里森：對于廣告商及其律師而言，最重要的事情是，eBay適用于虛假廣告案件。即使在虛假的廣告案例中，禁令（無論是臨時禁令還是長期禁令）早已成為慣例，但絕對清楚的是，除非可以在eBay的四因素測試下證明禁令是合理的，否則不會輸入禁令?！短m納姆法》（Lanham Act）與《專利法》（Patent Act）相似，其中規(guī)定可以“根據(jù)公平原則”授予禁令。該規(guī)定同時出現(xiàn)在《蘭納姆法》第34（a）條（涵蓋商標(biāo)侵權(quán)和虛假廣告）和第43（c）條（涵蓋商標(biāo)）中稀釋）。因此，eBay的適用性是肯定的。尚不能確定的是，在虛假廣告案件中采用的各種“推定”的持續(xù)可行性。最常見的假設(shè)是，在涉及虛假的比較性廣告的情況下，即在原告的產(chǎn)品與廣告商的產(chǎn)品相比不利的廣告中，可能會造成無法彌補(bǔ)的損害。[5]這種推論對于虛假廣告原告非常重要，因?yàn)樗蟠鬁p輕了他們實(shí)際證明無法彌補(bǔ)的傷害的負(fù)擔(dān)。一些法院表示，盡管eBay仍然適用此推定，但有些法院則不適用。在一項(xiàng)重要的意見中，第二巡回法院采用了這一推定，但甚至沒有考慮eBay的相關(guān)性。[6]

編輯：那么您對虛假廣告案中的原告有何建議？

莫里森（Morrison）：您必須假設(shè)您不能依靠不可挽回的傷害的推定。相反，您必須將有關(guān)傷害的所有證據(jù)整理起來。傳統(tǒng)上，虛假廣告原告僅通過宣誓書或品牌經(jīng)理的庭內(nèi)證詞證明被告的廣告對品牌造成了無法彌補(bǔ)的傷害，傳統(tǒng)上就證明了不可彌補(bǔ)的傷害。這已不再足夠。一個以上的法院表示，結(jié)論性誓章和證詞不足以顯示出無法彌補(bǔ)的傷害。[7]一個法院甚至指示當(dāng)事方在發(fā)生不可挽回的傷害后進(jìn)行發(fā)現(xiàn)法院已在審后裁決中裁定，有關(guān)廣告是虛假的。[8]應(yīng)該考慮幾種類型的證據(jù)，例如（1）一位高級營銷主管的證詞，解釋（也許有數(shù)據(jù)）為什么廣告造成了不可彌補(bǔ)的傷害；（2）跟蹤數(shù)據(jù)，表明產(chǎn)品的銷售下降與被告的廣告之間存在聯(lián)系，（3）市場營銷專家的證詞，解釋了虛假廣告為什么會造成無法彌補(bǔ)的傷害，以及（4）調(diào)查證據(jù)表明，所涉及的信息對消費(fèi)者而言非常重要，并且會導(dǎo)致他們對客戶的產(chǎn)品持較低的意見。

編輯者：eBay是否已擴(kuò)展到其他知識產(chǎn)權(quán)案件，例如版權(quán)案件？

莫里森（Morrison）：eBay和Winter的裁決清楚地表明，eBay適用于所有尋求禁令的聯(lián)邦法院案件，而不僅僅是專利或知識產(chǎn)權(quán)案件。因此，eBay現(xiàn)在被認(rèn)為適用于版權(quán)案件，在該案件中，法院長期以來一直推定一種假定，即侵權(quán)會自動造成不可彌補(bǔ)的損害。在最近涉及作者JD Salinger的一宗案件中，第二巡回法院撤銷了一項(xiàng)禁止發(fā)布《麥田守望者》中模仿麥田守望者的初步禁令，題為《 60年后：穿越黑麥》。。法院裁定，eBay適用于版權(quán)案件-以及任何尋求禁令救濟(jì)的聯(lián)邦案件。重要的是，法院駁回了一旦發(fā)現(xiàn)侵犯版權(quán)就可以推定不可彌補(bǔ)的損害的說法。取而代之的是，法院說，只有在eBay要求進(jìn)行四因素公平分析的基礎(chǔ)上，版權(quán)原告才能獲得禁制令。[9]

編輯：商標(biāo)案件呢？

莫里森：與版權(quán)和虛假廣告一樣，商標(biāo)原告必須認(rèn)識到eBay顯然適用于商標(biāo)和商業(yè)外觀案件。實(shí)際上，不同于虛假廣告（巡回法院尚未解決問題），第五，第九，第十和第十一巡回法院認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)原告必須滿足eBay和Winter標(biāo)準(zhǔn)才能獲得禁令性救濟(jì)。。[10]

編輯者：傳統(tǒng)上在商標(biāo)案件中使用的“推定”如何處理？

莫里森（Morrison）：在商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院傳統(tǒng)上表示，侵權(quán)判決可能推定不可彌補(bǔ)的損害。[11]法院對于這種推定是否能在eBay上幸存而未定。一些法院繼續(xù)適用該推定，而另一些法院則對該推定提出質(zhì)疑。具有諷刺意味的是，三個巡回法院承認(rèn)了這個問題，但明確拒絕對此做出裁決。[12]

編輯者：商標(biāo)原告在尋求禁令時應(yīng)如何處理？

莫里森：最重要的是要認(rèn)識到，您必須滿足eBay的四因素測試才能獲得強(qiáng)制性的禁令，無論是初步禁令還是永久禁令。第二重要的事情是要認(rèn)識到，僅依靠推定可能無法滿足無法彌補(bǔ)的傷害因素。您可能希望在摘要中引用該推定，但您絕不應(yīng)在此停留，因?yàn)闊o論是初審法官還是上訴法院都可以得出結(jié)論，該推定不再適用。因此，就像在虛假廣告案件中一樣，您必須提供無法彌補(bǔ)的傷害證據(jù)。從涉案品牌經(jīng)理的證詞到顯示自侵權(quán)發(fā)生以來銷售下降的財務(wù)數(shù)據(jù)，再到營銷專家的證詞，都有可能。重要的是要有“證據(jù)”可以用來表明，

編輯：最后有什么想法嗎？

莫里森（Morrison）：eBay應(yīng)該受到廣告商，商標(biāo)所有者及其律師的極大關(guān)注。您再也不能花所有時間證明虛假（或使用商標(biāo)）案件，侵權(quán)）和對后燃燒器造成無法彌補(bǔ)的傷害，或者聲稱您可能會造成無法彌補(bǔ)的傷害。相反，您必須將不可彌補(bǔ)的傷害要求作為案件的關(guān)鍵部分，并整理所有可以找到的證據(jù)。并且，當(dāng)然，一定要解決其他公平因素，例如困難的平衡（也許通過證明被告的銷售和/或市場份額正在增長，即使沒有運(yùn)行有問題的虛假廣告）和公共利益（您可能證明所涉及的產(chǎn)品對健康或安全有重要影響，并且允許其進(jìn)行虛假廣告沒有任何公共利益）。但最重要的是，要認(rèn)識到，由于最高法院在eBay上的判決，情況發(fā)生了變化。

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