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如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有對保密性義務(wù)作出明確規(guī)定，并且仲裁程序選擇適用的仲裁規(guī)則也缺乏保密性相關(guān)規(guī)定時，相關(guān)主體是否應(yīng)當(dāng)履行保密義務(wù)則取決于適用法。在大多數(shù)案件中，仲裁保密性依據(jù)是仲裁程序法(lex arbitri)，也就是仲裁地法律(law of the situs)。

到目前為止，除了新西蘭、西班牙以及蘇格蘭等國家外，世界上大多數(shù)國家的仲裁立法沒有對仲裁程序保密性作出明確規(guī)定。有部分國家的法院在司法實(shí)踐中承認(rèn)了仲裁的保密性，比如，英國、法國（在大部分情況下）以及新加坡等國認(rèn)為仲裁保密義務(wù)是內(nèi)在的默示義務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用法律的絕對保護(hù)；但是，也有部分國家法院，例如澳大利亞、瑞典以及美國的法院并不承認(rèn)仲裁具有保密的基本屬性，主張將其視為當(dāng)事人的協(xié)議事項(xiàng)，也就是說如果當(dāng)事人沒有明確約定，則仲裁本身不應(yīng)當(dāng)保密，同時還規(guī)定了許多保密義務(wù)的例外。即便承認(rèn)仲裁保密性的國家及其相關(guān)法院對于該義務(wù)的承擔(dān)者、保密范圍、保密程度的要求也存在較大的差異。②

（一）承認(rèn)仲裁保密性的國家

英國。英國1996年《仲裁法》沒有對仲裁保密性作出明確規(guī)定。但是，在該法草案擬定過程中，Roskill勛爵曾經(jīng)提出應(yīng)當(dāng)在該法第1條有關(guān)基本原則的規(guī)定中增加一項(xiàng)，即“仲裁，仲裁中使用的文件以及仲裁裁決應(yīng)該保密”。這一建議曾經(jīng)得到立法機(jī)構(gòu)的重視，但是最終沒有體現(xiàn)在仲裁法條文中。③然而，英國法院在司法實(shí)踐中普遍承認(rèn)了仲裁保密性。第一例認(rèn)為仲裁程序具有保密性的案件是1984年的Oxford Shipping Co.v．Nippon Yusen Kaisha(The Eastern Saga)①案。在該案中，法官Leggatt指出：“私人仲裁的概念來源于當(dāng)事人同意將其之間并且僅在其之間發(fā)生的特定糾紛提交仲裁解決。這意味著第三人不應(yīng)當(dāng)參與仲裁程序。”1990年，在Dolling-Baker v．Merrett②案中，英國上訴法院明確強(qiáng)調(diào)仲裁程序中存在保密義務(wù)。隨后在1993年的Hassneh Insurance Co. of Israel v.Mew③案，1 999年的Ali Shipping Corpo-ration v. Shipyard Trogir④案，2004年的Department of Economic Policyand Development of the City of Moscow v.Bankers Trust Co. InternationalIndustrial Bank⑤案以及2008年的Emmott v．Michael WilsonPartnerLtd⑥案件中，英國法院都承認(rèn)了仲裁保密義務(wù)的存在。根據(jù)上述一系列判決，英國法院認(rèn)為，仲裁程序中存在默示保密義務(wù)，不需要當(dāng)事人另行約定。仲裁保密的對象包括仲裁請求、證據(jù)、程序中披露的材料、仲裁庭命令及仲裁裁決等。英國法院認(rèn)為，仲裁保密性義務(wù)是協(xié)議性義務(wù)，也是法定義務(wù)，同時應(yīng)當(dāng)是一系列的和多方面的。⑦

法國。在法國立法中，雖然只有《法國民法典》第1469條對仲裁庭應(yīng)當(dāng)遵守的保密義務(wù)作出了規(guī)定。但是，法國法院普遍認(rèn)為仲裁協(xié)議就默示包含了保密義務(wù)，仲裁保密性是仲裁程序的基本性質(zhì)之一。例如，在1986年的A. tov．Ojjeh⑧案中，原告A. to向巴黎上訴法院要求撤銷仲裁裁決，法院則以原告違反仲裁程序保密義務(wù)為由駁回了其撤銷請求，并且判令其向?qū)Ψ街Ц哆`反保密義務(wù)的損害賠償金。法院指出，“即便是為了推翻仲裁裁決效力而披露仲裁裁決的行為也是違反仲裁保密義務(wù)的”。1999年，巴黎上訴法院在Trib．com. Paris，ord. ref.，22 fevrier 1999①案件的判決中指出，“仲裁中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行絕對保密的義務(wù)。保密義務(wù)范圍包括仲裁申請書、證據(jù)、被披露的材料以及其他仲裁中使用的文件，仲裁命令及裁決等”。同年，法國巴黎商事法院(the Paris Tribunal of Commerce)也指出，“由于仲裁是秘密的和保密的程序，如果一方當(dāng)事人披露糾紛本身存在的事實(shí)，例如，將糾紛提交法院并且尋求救濟(jì)的行為就會違反仲裁保密義務(wù)”。并且，該法院根據(jù)保密當(dāng)事人的請求發(fā)布了一項(xiàng)禁令來保護(hù)相關(guān)信息。②雖然，最后巴黎上訴法院推翻了該商事法院的判決，推翻的主要原因是認(rèn)為當(dāng)事人申請禁令沒有法律依據(jù)，但是沒有就保密性問題進(jìn)行說明。③根據(jù)法國刑法典的相關(guān)規(guī)定，仲裁員有義務(wù)遵守仲裁的保密性，否則會導(dǎo)致承擔(dān)違反遵守職業(yè)秘密的刑事責(zé)任。

新西蘭。1996年《新西蘭仲裁法》（2007年修訂）對于仲裁保密性進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)定。該法第14B條第(1)款規(guī)定，任何適用本法所締結(jié)的仲裁協(xié)議所開展的仲裁程序，當(dāng)事人以及仲裁庭都不能披露相關(guān)保密信息。第2.1節(jié)就仲裁程序保密范圍做出了界定，具體包括：(i)仲裁申請書、答辯書以及其他所有由一方當(dāng)事人向仲裁庭提交的請求、意見、陳述或其他信息；(ii)向仲裁庭提交的任何證據(jù)（包括書面或其他形式的）；( iii)仲裁庭就當(dāng)事人提交的意見或者口頭證據(jù)的提示或詢問；(iv)當(dāng)事人提交給仲裁庭任何意見的副本或者口頭證詞的書面記錄，(v)仲裁庭的任何決定；(vi)仲裁庭的任何裁決。另外，該法還對“披露”一詞作出了闡釋，包括以公開、通訊或者其他形式提供保密信息。

蘇格蘭。2010年《蘇格蘭仲裁法》第26條規(guī)定禁止披露仲裁保密信息，保密信息范圍包括：糾紛本身、仲裁程序、仲裁裁決以及根據(jù)該法第15章與仲裁有關(guān)的任何程序中所發(fā)布的尚未公開的命令。

新加坡。在2003年Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd v．Win Win NuYaug Chi Oo Trading Pte Ltd.①案件中，新加坡高等法院法官Kan J指出，“當(dāng)事人選擇仲裁而不是訴訟的原因就在于前者是私人糾紛解決程序，而后者是公開審理。私人糾紛解決程序決定了仲裁程序中默示保密義務(wù)的要求。雖然在當(dāng)事人可以接受的情況下，仲裁保密信息可以進(jìn)行披露，但是我們偏向于認(rèn)為在仲裁后續(xù)的法律程序中一般不可以隨意利用仲裁中的相關(guān)文件”。

西班牙。2003年《西班牙仲裁法》第24條第2款明確規(guī)定仲裁保密義務(wù)不僅約束當(dāng)事人，而且包括仲裁員以及仲裁機(jī)構(gòu)相關(guān)人員。該法第38條第3款進(jìn)一步規(guī)定，仲裁員有義務(wù)在一段時間內(nèi)保存仲裁程序相關(guān)文件，而且當(dāng)事人有權(quán)要求仲裁員返還該文件，仲裁員有義務(wù)接受當(dāng)事人返還文件的請求。

（二）不承認(rèn)仲裁保密性的國家

澳大利亞。澳大利亞高等法院在Esso Australia Resources Ltd and Oth-ers v．Plowman and Others②案件中拒絕承認(rèn)基于仲裁協(xié)議而存在默示的保密義務(wù)。在該案中，澳大利亞資源與礦產(chǎn)部(the Australian Minister for En-ergy and Minerals)要求法院確認(rèn)仲裁程序中不存在保密義務(wù)，而當(dāng)事人Es-so/BHP對此提出抗辯。一審法院否定了Esso/BHP的抗辯，支持了澳大利亞資源與礦產(chǎn)部的主張。Esso/BHP提起上訴。上訴法院認(rèn)為，公共機(jī)構(gòu)可以不受仲裁保密性義務(wù)的約束。隨后，Esso/BHP再次向澳大利亞高等法院提起上訴，高等法院主審法官M(fèi)ason駁回了其上訴申請，并指出，“根據(jù)澳大利亞法律，我并不認(rèn)為私人仲裁的性質(zhì)就要求當(dāng)事人不能披露仲裁程序以及相關(guān)文件等”。③這一觀點(diǎn)在隨后聯(lián)邦法院的案件中得到了肯定，在Australiav．Cockatoo Dockyard Pty Ltd -案④中，聯(lián)邦法院指出，“私人協(xié)議的保密性不能超越公共領(lǐng)域的合法訴求。仲裁僅是一個私人程序，其本身并不存在保密性要求”。但是，值得注意的是，旨在修正1974年《澳大利亞國際仲裁法》的2010年《澳大利亞國際仲裁法修正案》(International Arbitration AmendmentBill 2010)已經(jīng)于2010年6月3日獲得通過，該法案建議稿中包含內(nèi)容廣泛的新保密規(guī)定，但是，這些規(guī)定屬于任意性規(guī)范，即只有協(xié)議各方一致同意的情況下才適用。①

瑞典。瑞典最高法院在著名的A.I．Trade Finance Inc v．BulgarianForeign Trade Bank Ltd②案件中指出，“根據(jù)瑞典法，仲裁程序中不存在默示保密義務(wù)。除非當(dāng)事人存在保密義務(wù)的明確約定”。在該案中，Bulbank（一家比利時國有銀行）and GiroCredit（一家奧地利銀行）于1983年締結(jié)了一份借貸協(xié)議。該協(xié)議有關(guān)爭議解決部分，指明根據(jù)《歐盟經(jīng)濟(jì)委員會規(guī)則》進(jìn)行仲裁。但是，該借貸協(xié)議與《歐盟經(jīng)濟(jì)委員會規(guī)則》都沒有對仲裁保密性作出規(guī)定。1994年，GiroCredit將該協(xié)議中權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給AIT(-家美國企業(yè))。AIT于1996年根據(jù)該協(xié)議中的仲裁條款提起仲裁，指控Bulbank并沒有履行協(xié)議。在仲裁程序中，Bulbank對仲裁庭管轄權(quán)提出異議，理由在于仲裁條款并沒有附隨協(xié)議轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓。仲裁庭做出中間裁決，駁回了Bulbank的管轄權(quán)異議請求，仲裁程序開始進(jìn)行。AIT的美國律師隨后在《Mealey國際仲裁報告》(Mealey's International Arbitration Report)上公開了該中間裁決。Bulbank律師則向仲裁庭指控AIT公開仲裁中間裁決的行為已經(jīng)違反了仲裁協(xié)議的保密性義務(wù)，屬于實(shí)質(zhì)違約，要求仲裁庭宣布仲裁協(xié)議無效。仲裁庭于1997年12月駁回了Bulbank的請求，并且做出了不利于Bulbank的裁決。Bulbank向斯德哥爾摩地方法院再次以實(shí)質(zhì)性違反仲裁協(xié)議為由要求撤銷仲裁裁決。該法院接受了Bulbank的指控并且撤銷仲裁裁決。該法院認(rèn)為，仲裁中存在默示保密義務(wù)，如果一方當(dāng)事人違反該義務(wù)，對方當(dāng)事人可以宣告仲裁協(xié)議無效( avoidance)。但是，上訴法院推翻了斯德哥爾摩地方法院的判決，并且指出，考慮到宣告仲裁協(xié)議無效的嚴(yán)重后果，AIT律師對于仲裁中間裁決的披露并不構(gòu)成對仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)違約。Bulbank最終向瑞典最高法院要求推翻上訴法院的判決。但是，最高法院支持了上訴法院的觀點(diǎn)，并且明確指出，仲裁程序中一方當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)，除非當(dāng)事人就保密性問題單獨(dú)達(dá)成了協(xié)議。①

美國。兩個涉及仲裁保密性的著名案例是United States v．PanhandleEastern Corp和Cont'ship Containerlines, Ltd. V. PPG Industries, Iric..在United States v．Panhandle Eastern Corp②案件中，法院認(rèn)為，仲裁中的信息可以披露，而且這樣的信息無法根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟法》第26(c)條的規(guī)定獲得禁令保護(hù)。由于當(dāng)事人在訴訟中并沒有提出《ICC仲裁規(guī)則》存在保密義務(wù)，因此其無權(quán)阻止披露仲裁程序中的相關(guān)信息。在Cont'ship Contain-erlines，Ltd. V. PPG Industries，Inc.③一案中，法院要求披露商事仲裁中提交的相關(guān)材料，并且否定仲裁的保密性是法律中默示存在的義務(wù)。當(dāng)然，在上述兩個案例中，當(dāng)事人均沒有明確的仲裁保密協(xié)議。但是，在Lawrence E．Jaffee Pension Plan v．Household International，Inc．④案件中，當(dāng)事人的仲裁協(xié)議中有明確的保密條款，法院仍然要求將仲裁中的相關(guān)材料作為證據(jù)使用。類似的，在Urban Box Office Network v．Interfase Managers⑤案件中，法院忽略了當(dāng)事人之間的保密協(xié)議，仍然要求對仲裁中提交的材料進(jìn)行證據(jù)開示，并且還認(rèn)為“律師——委托人之間的特權(quán)義務(wù)”( attorney - client privi-lege)以及仲裁協(xié)議中的保密條款不足以阻止相關(guān)材料在法院的披露。總體而言，美國判例法（大多數(shù)是較低級別法院）并不認(rèn)為仲裁協(xié)議或者仲裁程序存在默示保密義務(wù)。⑥美國法院也不會授權(quán)保護(hù)令阻止仲裁程序中材料的公開。

綜上所述，不承認(rèn)仲裁保密性國家的法院認(rèn)為，如果當(dāng)事人之間沒有明確的保密協(xié)議，而且仲裁程序所適用的仲裁規(guī)則也沒有相關(guān)規(guī)定，就不能要求當(dāng)事人遵守保密義務(wù)，保密義務(wù)并不是仲裁內(nèi)在具有的屬性。

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