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惡意訴訟抗辯權的行使條件

來源：知識產(chǎn)權雜志

作者：徐明

惡意訴訟抗辯權作為規(guī)制商標惡意訴訟的手段，與國內(nèi)商標法設定的處罰規(guī)則相呼應，一同構成了法益救濟與秩序維護的司法規(guī)制“雙軌模式”。應當予以明確的是，由于對商標善意使用人造成權益侵害的是惡意訴訟行為人在訴訟中的損害行為，故而該抗辯權的對抗對象也應是此類損害行為，而非惡意起訴行為本身。如圖3所示，惡意訴訟抗辯權雖然以存在惡意訴訟為產(chǎn)生前提，但這一民事抗辯權的行使條件并不應全然等同于惡意訴訟的行為構成要件。相反，抗辯權的行使目的旨在對抗原告惡意訴訟過程中具有損害性的惡意行為。因此，行使商標惡意訴訟抗辯權的目的也在于避免被告的合法權益遭受實際損害，從而以事前的救濟代替損害發(fā)生后的另行訴訟救濟，故其行使條件也應以對抗損害行為為基準。而對于作為其外延的惡意起訴行為本身，則更宜納入法律秩序維護的規(guī)制模式，由人民法院依法對濫訴行為予以處罰。

圖3 商標惡意訴訟抗辯權的行使路徑

基于該區(qū)分性立場，本文建議從以下四個條件出發(fā)，對商標惡意訴訟的被訴方可行使其抗辯權的情形進行認定。

其一，行使抗辯權的被訴方是商標的善意使用人。此間有兩方面的要件值得關注：一是，使用人需具有善意的使用行為，即其商標使用基礎僅系法律上的基礎，而不涵蓋事實上的基礎；二是，使用人需享有善意的使用利益，即其法益有受損的可能性，而抗辯權則由此類利益而產(chǎn)生。因此，這一語境下的商標使用人，主要涉及各類法定用益人與意定用益人，包括但不限于商標被許可人、合理使用人等。而使用人行使抗辯權的程序性前提，就應當是舉證自身使用基礎的合法性與正當性（如商標被許可人應出示其許可合同文本），而權利用盡下的抗辯權主體就需證明自身商品的合法來源，以限定抗辯權行使的外部邊界。

其二，請求權人提起違反誠實信用原則的商標訴訟。雖然惡意訴訟抗辯權所對抗的是請求權人的損害行為，但該抗辯權的成立仍需以惡意訴訟行為的存在為前提。當前，司法判決在認定商標惡意訴訟時，大多以是否違背民事活動的誠信原則作為裁量依據(jù)，29這一觀點被吸收為抗辯權之行使條件時，可簡化地表述為“惡意+訴訟”的構成公式。其中，“惡意”要素即要求請求權人行使權利時存在濫用情形，對此仍建議采最廣義的理解，既包括缺乏事實依據(jù)的訴請，也包括缺乏法律依據(jù)的訴請，以及行使請求權被判定為消極價值等情形。30簡言之，有悖于民法上誠實信用原則的行為是落入此間之“惡意”范疇的必要條件。而“訴訟”要素則要求請求權人真實起訴，若單純以遞送律師函或警告函等形式“威脅”被請求人，而并未進入司法訴訟的程序，被請求權人尚不足以動用抗辯權，其原因即是缺乏權利行使的最低必要性。

其三，請求權人的訴訟行為可能損害被訴方的合法權益。在判斷商標權人行使請求權是否因濫用而成為“損害行為”時，應考量該行為可能對被請求權人造成的不利后果。為避免再度落入當前實踐之“先侵害權益，后審理駁回”窠臼，對方只需要存在損害權益的可能性即可成立抗辯權。對此，建議從“損失+可能”兩方面把握這一抗辯權的行使條件。一方面，行為的做出會引發(fā)可預見的損失，既有司法判決對此類損失的認定既包括了直接的經(jīng)濟損失與間接的競爭優(yōu)勢削弱31，也涵蓋了無形的商譽損失32，故可認為任何有形或無形的損失均屬此類損害后果，但提出抗辯時需有事實依據(jù)予以支撐；另一方面，在認定可能性要素時，需審查請求權人損害行為導致?lián)p害結(jié)果的蓋然性程度，如原告提出由被告賠禮道歉的請求，難以與被告的權益損失相關聯(lián)，故不應認定其具有損害可能性。因此，建議以普通社會公眾的認知為基準，并以損害行為的實際外觀為考察對象，從而作出這一可能性是否成立的判斷。

其四，請求權人的惡意訴訟行為與結(jié)果可以被停止。惡意訴訟抗辯權旨在阻礙被請求權人實際權益損害的發(fā)生，當此類損害結(jié)果已成定局，即無論采取何類措施均無法避免損害時，行使這一抗辯權既不具有實踐的可行性，也不具備“及時止損”的必要性。由此可見，行使惡意訴訟抗辯權的時間需在損害結(jié)果完全產(chǎn)生之前。若超過該臨界階段，請求權人的惡意訴訟行為就無法被停止。如在商標權請求權人提出臨時措施的申請的合理期限內(nèi)，被請求權人未予以任何抗辯，而在法院正式實施臨時措施、且造成被請求權人實際損失后，其再度提出惡意訴訟抗辯亦不具有阻卻損害的意義。在此類情形下，被請求權人由于不符合惡意訴訟抗辯權形式的時間要件，即便提出相關抗辯也難以得到法院的支持，而其救濟途徑也只得在惡意訴訟審結(jié)后另行提起“知識產(chǎn)權惡意訴訟損害賠償之訴”。

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