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劃定需要進行反壟斷審查的經(jīng)營者集中行為的范圍

“企業(yè)并購”在各國和地區(qū)的反壟斷法中有不同的用語，如美國《反托拉斯法》稱之為“企業(yè)兼并”，德國《反對限制競爭法》稱之為“企業(yè)合并”，歐洲一些國家的競爭法稱之為“集中”，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”稱之為“企業(yè)集合”等，我國《反壟斷法》使用了“經(jīng)營者集中”的概念。盡管稱謂不盡相同，但基本含義是一樣的①。

從反壟斷法的角度上講,一個企業(yè)只要通過取得另一個企業(yè)法定數(shù)量的財產(chǎn)或股份、訂立合同、控制人事任免以及建立合營企業(yè)等方式達到控制或支配另一企業(yè)的目標，則兩個企業(yè)就被視為合并。我國《反壟斷法》使用的經(jīng)營者集中的概念，從該法第20條來講,包括以下三種情形：（1）經(jīng)營者合并，即指兩個或多個原來相互獨立的經(jīng)營者合并為一個經(jīng)營者，包括吸收合并和新設合并兩種情況；（2）經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；（3）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，其往往涵蓋了除經(jīng)營者合并和經(jīng)營者收購之外的所有經(jīng)營者集中情形，此處的合同包括合資企業(yè)的合同、聯(lián)營關系的合同、實現(xiàn)人事控制的合同等。

其中，作為第二種情形的股權并購或資產(chǎn)并購，較容易在并購中涉及知識產(chǎn)權的取得問題。收購資產(chǎn)是一個經(jīng)營者通過購買、承擔債務或者以其他方式取得另一個企業(yè)的全部或主要部分的資產(chǎn)，進而達到控制該經(jīng)營者的目標的法律行為。知識產(chǎn)權屬于企業(yè)的無形資產(chǎn)，在國際會計準則中，雖然用“購買法”來確定其收購價值，但是仍然有被高估或低估的可能性。更重要的是，一項知識產(chǎn)權，對于一個企業(yè)而言，很難界定是不是“主要的”資產(chǎn)。比如,對于一個高科技企業(yè)而言的一項“核心”專利，或者對于“娃哈哈”而言的商標權，都是比較容易判斷的主要資產(chǎn)，據(jù)此可以推導出對該資產(chǎn)的收購足以取得對被收購企業(yè)的實際控制權。但如果不是在這樣典型的案例中，判斷標準可能就需要進一步明確，使得企業(yè)并購中的相關預期更明確，也使得許多通過知識產(chǎn)權收購來實現(xiàn)對被收購企業(yè)控制從而形成市場支配力的并購交易不會成為反壟斷審查的監(jiān)督盲區(qū)。此外，收購股份是指一個經(jīng)營者通過持有或取得另一個經(jīng)營者一定數(shù)量的股份進而達到控制該經(jīng)營者目標的法律行為。在我國市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)營者股權在市場的分散化使得不需要取得50%以上的股份就可以達到對被收購經(jīng)營者控股的目的，也就是說，這里的“控制權”不能純粹從《公司法》第217條所規(guī)定的“控制權”來理解，雖然某種程度上可以參考之,但更應該從反壟斷法的意義上理解，關鍵是要看被收購股份的分散情況和該股份對被收購經(jīng)營者的經(jīng)營決策的影響程度。從某種程度上說,通過股權收購獲得了被收購企業(yè)的控制權，事實上也就獲得了被收購企業(yè)所擁有的知識產(chǎn)權的控制權，因此這種類型的收購仍有可能導致因知識產(chǎn)權的取得（雖然其登記的所有權人仍為原被收購企業(yè)）而產(chǎn)生限制競爭的影響。

在符合了該法所定義的“經(jīng)營者集中”的并購交易類型后，只有當其達到了《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》的具體標準時，（參見《中華人民共和國反壟斷法》第3條:“經(jīng)營者集中達到下列標準之一的,經(jīng)營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在申國境內(nèi)的營業(yè)翻均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。營?業(yè)額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領域的實際情況，具體辦法由國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定?！钡?條:“經(jīng)營者集中未達到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調(diào)查?！保┎判枰蛭覈虅詹糠磯艛嗑诌M行事先申報?？梢姡秶鴦赵宏P于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》是以經(jīng)營額作為申報與否的劃分標準的。但是，在涉及知識產(chǎn)權取得的交易中，并購前的營業(yè)額往往很難完全真實地反映并購雙方對相關市場的有效競爭產(chǎn)生影響的實力。這樣的規(guī)定事實上就使得那些企圖通過對相關市場上核心知識產(chǎn)權的收購進入該相關市場，減少原相關市場邊緣的潛在競爭者，進而導致原相關市場的有效競爭受損的并購交易,由于其收購方在該行業(yè)內(nèi)尚無營業(yè)額可言，免于事先進行經(jīng)營者集中申報。

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