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行政指導下行業(yè)協會行為的規(guī)制路徑思考

.對行政主體的規(guī)制

行政指導是行政機關等主體與行業(yè)協會或企業(yè)結合為一體的違法行為。行政指導作為一種柔軟的行政管理手段，多種情況下并沒有法律的授權或者是授權與否并不明確，此種情況下很容易被行政機關濫用，對市場行為進行不適當的裁量。現實中，企業(yè)或行業(yè)協會尋求行政機關給予行政指導的情況并不少見，而且多數行業(yè)協會多會屈于行政指導的“強制力”。行政指導在很大程度上影響著企業(yè)的利益，對企業(yè)與行業(yè)協會有著直接的關聯，因此，有必要對行政指導進行規(guī)制。

對于行政機關的市場行為，日本《禁止壟斷法》是不能適用的。但是，在行政指導參與下形成違法行為，行政機關需要意識到自己所應承擔的責任，避免出現引發(fā)企業(yè)違法行為的發(fā)生，從日本過往的判例中也發(fā)現有公務員協助企業(yè)實施違法犯罪行為而被判決有罪的案例。

.對行業(yè)協會的規(guī)制

從理論上看行政指導并不同于行政性壟斷行為，因其沒有對企業(yè)與行業(yè)協會實施強制性的限制。實施行政指導的過程中，企業(yè)與行業(yè)協會可以選擇接受也可以拒絕，其主動權在企業(yè)與行業(yè)協會，從這一層面上來講，企業(yè)與行業(yè)協會既然接受了行政指導就應該承擔相應的法律責任，而不能以行政指導來阻卻違法的事由。從日本的野田醬油案與石油價格卡特爾案來看:雖然在當時的日本社會，行政指導具有較強的強制力，但是行政機關也沒有強迫企業(yè)與行業(yè)協會接受行政指導，它們完全可以自由選擇接受或者拒絕，但是最終接受了行政指導是基于自身利益的考量，是它們追求利益的表現。因此，企業(yè)與行業(yè)協會之所以樂意接受行政指導，主要還是把行政機關當作了自己的有力靠山與尋租的源泉，一旦發(fā)生意外，可以把風險與責任轉嫁給行政機關而逃避法律制裁，這是企業(yè)與行業(yè)協會所在。所以，如果企業(yè)與行業(yè)協會的行為不是在行政機關的強制要求下進行的，即使是有行政指導也不會阻卻對其違法性的認定。

綜上，日本對行政指導的規(guī)制，就企業(yè)與行業(yè)協會來講,主要是通過《禁止壟斷法》來對其進行規(guī)制的。對行政機關的規(guī)制，雖然不能直接適用《禁止壟斷法》，但是，日本公平交易委員會通過發(fā)布《關于行政指導的禁止壟斷法指南》的方式,對行政指導行為進行規(guī)制，并加以完善。除此之外，日本通過修改《行政程序法》，對行政機關的行政行為進行規(guī)范，一定程度上規(guī)制了行政機關的行政指導行為。

.我國現行規(guī)制的不足及其規(guī)制路徑選擇

我國《反壟斷法》針對政府機關的行政指導行為并沒有明確的規(guī)制，但是，日本《禁止壟斷法》的實踐為我國提供有益的思路。反壟斷實踐中，盡管行為主體所遇到的具體問題、具體要素有所不同，但是，需要明確的是接受政府機關的行政指導并不能成為行業(yè)協會獲得豁免的理由。我國《反壟斷法》不同于日本的《禁止壟斷法》，其中，關于行政性壟斷的規(guī)制是我國反壟斷法的規(guī)制特色，這也給我國規(guī)制行政機關的行政指導行為從理論上提供了可能。

(1)出臺司法解釋

行政性壟斷與行政指導在誘發(fā)壟斷行為方面存在有很多類似的地方，因此，可以對行政性壟斷作擴大解釋，把行政指導納入其中，通過出臺相應的司法解釋等，把行政指導納入到現行法律體系中還是具有一定的可操作性的。

(2)明確管轄權

目前對行政性壟斷的規(guī)制中尚存一些問題有待解決，比如,反壟斷執(zhí)法機構并沒有對行政性壟斷的管轄權，其管轄權依法由上一級行政機關擁有，口)這種規(guī)定并不能有效制止行政性壟斷行為，也不能有效地規(guī)制行政指導行為。因此，只有解決行政性壟斷的管轄權問題，才能更好地規(guī)制行政性壟斷和行政指導行為。

(3)制定行政指導的反壟斷指南

應該借鑒日本的經驗，國務院反壟斷委員會應該積極制定有關行政指導的反壟斷法指南，對于市場中容易誘發(fā)壟斷的行政指導進行總結、列舉，規(guī)范行政機關的行政行為，有效排除行政指導所帶來的限制、排除競爭問題。

(4)加強行政指導的程序規(guī)制

行政指導作為一種非強制性行政行為，行政主體在實施行政指導時，必須在其權限范圍之內依法進行，應加強對行政指導的程序規(guī)制。我國也應借鑒日本的經驗，制定相關行政程序的法律法規(guī)，進一步規(guī)范行政指導行為。

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