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銷售商經(jīng)銷商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任

【案例】臺(tái)灣某公司訴某公司、施某商標(biāo)侵權(quán)糾紛案

（一）案情簡(jiǎn)介

原告系一臺(tái)灣企業(yè)，以原告董事長(zhǎng)李某為股東之一的臺(tái)資企業(yè)廈門梵輔路電器工業(yè)有限公司于1993年4月獲準(zhǔn)注冊(cè)“Wonpr。”商標(biāo)，指定使用的商品為第9類開關(guān)、插座、插頭、電線連接物等。1994年11月，該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給以李某為董事長(zhǎng)的穩(wěn)不落（廈門）電器有限公司，1995年10月又轉(zhuǎn)讓給原告。原告于1994年8月與其他投資者共同創(chuàng)辦合資企業(yè)宜興穩(wěn)不落公司。1994年5月12日，李某以原告董事長(zhǎng)的名義發(fā)傳真給宜興穩(wěn)不落公司，授權(quán)后者用在有關(guān)梵輔路生產(chǎn)的包裝材料上。此后，宜興穩(wěn)不落公司向原商標(biāo)受讓人廈門穩(wěn)不落公司提供帶有“Wonpro”商標(biāo)的電工產(chǎn)品配件，由該配件裝配成產(chǎn)品銷售。1997年7月，原告委托律師致函宜興穩(wěn)不落公司，要求該公司停止使用“Wonpro”商標(biāo)，但宜興穩(wěn)不落公司并未停止,繼續(xù)生產(chǎn)帶有“Wonpro”注冊(cè)商標(biāo)的電工產(chǎn)品配件，由被告施某作為代理商在廈門經(jīng)銷。經(jīng)原告投訴，廈門工商局曾于1997年12月到被告某公司查處，現(xiàn)場(chǎng)未查獲涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，但工商人員告誡商家不能銷售假冒"Wonpro”的產(chǎn)品。1998年1月工商局再次前往被告某公司查處時(shí)，查到了被告施某寄售的宜興穩(wěn)不落公司生產(chǎn)的“Won-pro”電工侵權(quán)產(chǎn)品。

（二）本案涉及的知識(shí)點(diǎn)

銷售侵權(quán)商品構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第52條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：

1.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

2.銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

3.偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；

4.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；

5.給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

（四）當(dāng)事人意見及理由

原告訴稱，兩被告未經(jīng)原告許可，擅自銷售宜興穩(wěn)不落公司生產(chǎn)的“Wonpr?！彪姽ぎa(chǎn)品的行為，已構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)的侵害，請(qǐng)求法院依法判決兩被告承擔(dān)法律責(zé)任。

被告宜興穩(wěn)不落公司辯稱，我公司是獲得商標(biāo)授權(quán)生產(chǎn)，不構(gòu)成侵權(quán)。

（五）法院的判決結(jié)果及理由

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，兩被告未經(jīng)原告許可，擅自銷售宜興穩(wěn)不落公司生產(chǎn)的“Wonpr。”電工產(chǎn)品的行為，已構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)的侵害，依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，遂于1999年3月5日作出判決，要求兩被告立即停止侵權(quán)行為，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失，公開賠禮道歉。被告不服一審判決提起上訴，后調(diào)解結(jié)案。

（六）評(píng)述

1.現(xiàn)行法有關(guān)規(guī)定的沿革

本案也是發(fā)生在2001年商標(biāo)法修改之前的一個(gè)案件。本案的關(guān)鍵問(wèn)題在于兩被告未經(jīng)原告許可銷售宜興穩(wěn)不落公司生產(chǎn)的“Won-pro”電工產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于銷售侵權(quán)問(wèn)題，我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定有一個(gè)變化的過(guò)程。1982年商標(biāo)法沒有作出明確規(guī)定，1983年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》也沒有明確規(guī)定。1988年修訂《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》時(shí)，才對(duì)這一問(wèn)題作出明確規(guī)定。該細(xì)則第41條第（1）項(xiàng)將“經(jīng)銷侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的”行為作為1982年商標(biāo)法第38條第（3）項(xiàng)“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”行為。商標(biāo)法1993年修訂改時(shí)在第38條中增加了一項(xiàng)，即第（2）項(xiàng)“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的”。在2001年修訂商標(biāo)法時(shí)，該項(xiàng)修訂為“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的“。與1993年商標(biāo)法的規(guī)定相比較，2001年的修訂放寬了銷售侵權(quán)的構(gòu)成條件。一方面，現(xiàn)行商標(biāo)法第52條第（2）項(xiàng)已不再要求銷售者的“明知”，換言之，無(wú)論銷售者是否明知，其銷售行為都構(gòu)成侵權(quán)，只是那些不知道是侵權(quán)商品的銷售者在一定條件下可免除賠償責(zé)任。另一方面，將銷售的商品由“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”改為“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”，“假冒注冊(cè)商標(biāo)”在商標(biāo)法上通常是指在相同商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，而“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”則既包括假冒注冊(cè)商標(biāo)，也包括在相同商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)、在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，還包括現(xiàn)行商標(biāo)法第52條第（4）項(xiàng)和第（5）項(xiàng)規(guī)定的侵權(quán)行為。

本案雖然發(fā)生在商標(biāo)法2001年修訂之前，法院所適用的也都是1993年商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，但是，本案仍然能夠在多個(gè)方面對(duì)認(rèn)定銷售侵權(quán)具有啟示作用。

2.銷售侵權(quán)的構(gòu)成條件

作為認(rèn)定銷售侵權(quán)的前提條件，根據(jù)商標(biāo)法第52條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，銷售者所銷售的商品應(yīng)是“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”。如前所述，這里所謂的“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”既包括第52條第（1）項(xiàng)所述情形下的侵權(quán)商品，也包括第（4）項(xiàng)和第（5）項(xiàng)所述情形下的侵權(quán)商品。在本案中，這個(gè)前提是已經(jīng)具備了的。被告所銷售的產(chǎn)品“Wonpro”產(chǎn)品系宜興穩(wěn)不落公司所生產(chǎn)，而這些產(chǎn)品都是在原告要求該公司停止使用“Wonpro”商標(biāo)以后才生產(chǎn)的，顯然屬于侵權(quán)商品。

在司法實(shí)踐中，如果原告只對(duì)銷售商提起訴訟，就存在一個(gè)非常重要的問(wèn)題，由誰(shuí)來(lái)證明被銷售的商品屬侵權(quán)商品。是因?yàn)樵娌怀姓J(rèn)涉案商品是其生產(chǎn)的就將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，還是由原告承擔(dān)初步的證明責(zé)任后由被告進(jìn)行反證？在理論上，既然原告指控被告銷售了侵權(quán)商品，按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，原告應(yīng)承擔(dān)證明被告所銷售商品屬侵權(quán)商品的責(zé)任。在實(shí)踐中，人民法院通常也是這樣處理的。我們認(rèn)為，在某些情況下，可免除原告的舉證責(zé)任，例如，涉案商品已被工商或質(zhì)檢部門查處，認(rèn)定為假冒商品或侵權(quán)商品的;在非法交易場(chǎng)所交易的商品，等等。如果當(dāng)事人就涉案商品是否屬于侵權(quán)商品有爭(zhēng)議，法院可以根據(jù)案情需要將涉案商品交由專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，原告為選擇生產(chǎn)者所在地法院進(jìn)行訴訟,經(jīng)常將生產(chǎn)者和銷售商一起作為被告，既指控生產(chǎn)者未經(jīng)許可使用其商標(biāo)而侵權(quán)，同時(shí)指控銷售者因銷售侵權(quán)商品而侵權(quán)。在此情況下,有一個(gè)特殊的問(wèn)題需要解決，即是否需要由原告證明銷售商所銷售的侵權(quán)商品是由一同作為被告的生產(chǎn)者所生產(chǎn)？從理論上講，如果銷售商所銷售的侵權(quán)商品并非同為被告的生產(chǎn)者所生產(chǎn)，即就意味著銷售商所在地并非生產(chǎn)者所從事的侵權(quán)行為的行為地，該地法院在通常情況下對(duì)生產(chǎn)者的侵權(quán)行為并沒有管轄權(quán)。但在實(shí)踐中，根據(jù)我們的觀察，法院對(duì)此問(wèn)題似乎并不是很重視。

在前述歐某、深圳甲公司訴無(wú)錫乙公司、張某一案中，被告乙公司提出對(duì)張某所銷售的KINDON西裝進(jìn)行鑒定，以確定是否系其生產(chǎn)。經(jīng)一審法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，原告在庭審中出示的KINDON西服與乙公司加工的KINDON西服半成品系非同一技術(shù)工藝生產(chǎn)。原告認(rèn)為鑒定及其結(jié)論不能達(dá)到鑒別送檢的兩套服裝是否乙公司生產(chǎn)的目的，更不能證明是否同一廠家生產(chǎn)。被告認(rèn)為鑒定結(jié)論證明原告指控侵權(quán)的服裝非乙公司加工，因此被告不是本案的合適被告。一審法院則認(rèn)為，這一鑒定結(jié)論并不能否認(rèn)張某銷售的假冒甲公司西服并非乙公司生產(chǎn)，故乙公司認(rèn)為原告在北京起訴沒有依據(jù)的理由不能成立。對(duì)此問(wèn)題沒有進(jìn)行評(píng)論，而以“乙公司在一審答辯期內(nèi)未提出管轄異議，現(xiàn)在二審期間提此問(wèn)題，根據(jù)最高人民法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定”為由，作出了“本院不予考慮”的結(jié)論。

我們認(rèn)為，該案凸顯出這類案件中存在的一個(gè)“悖論”：具體到該案，在答辯期內(nèi)，由于未進(jìn)行質(zhì)證，被告難以對(duì)證據(jù)的真實(shí)性發(fā)表意見，也就不太可能提出管轄異議；而一旦進(jìn)行答辯而未提出管轄異議，按規(guī)定即接受了管轄。這就使作為被告的生產(chǎn)者處于兩難境地。當(dāng)然，從理論上說(shuō)，生產(chǎn)者在答辯之前應(yīng)該是有機(jī)會(huì)提出鑒定的要求，以確定作為管轄依據(jù)的侵權(quán)商品是否系其生產(chǎn)。但這樣要求生產(chǎn)者是否過(guò)于苛刻，對(duì)原告的舉證責(zé)任要求是否過(guò)低，似乎值得考慮。

一旦確定了銷售商所銷售的商品為侵權(quán)商品，即可根據(jù)商標(biāo)法第52條第（2）項(xiàng)的規(guī)定要求銷售商承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。商標(biāo)法第52條第（2）項(xiàng)已不再要求銷售商的“明知”，因而在司法實(shí)踐中已不需要再考察銷售商是否“明知”其所銷售的商品為侵權(quán)商品。這里還有一個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)一步闡述：現(xiàn)行商標(biāo)法雖然不要求“明知”，但銷售商是否應(yīng)有“過(guò)錯(cuò)”？對(duì)此問(wèn)題，我們認(rèn)為，一方面，商標(biāo)法第52條第（2）項(xiàng)并未提出過(guò)錯(cuò)的要求；另一方面，商標(biāo)法第56條第3款明確規(guī)定，“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，即便銷售者不知道其銷售的是侵權(quán)商品，也只有在符合“證明是自己合法取得”和“說(shuō)明提供者”這兩項(xiàng)條件下才可以“不承擔(dān)賠償責(zé)任”，因此，就銷售侵權(quán)的構(gòu)成而言，是不以過(guò)錯(cuò)為條件的。是否有過(guò)錯(cuò)，僅僅是免除銷售商“賠償責(zé)任”的三個(gè)條件中的一個(gè)而已。實(shí)際上，根據(jù)我們所掌握的資料，在2001年商標(biāo)法修訂之前，雖然，當(dāng)時(shí)商標(biāo)法第38條第（2）項(xiàng)有“明知”的要求，但法院在適用時(shí)往往更傾向于作出擴(kuò)大解釋，將“應(yīng)知”也包括在內(nèi)。

3.構(gòu)成銷售的情形

在認(rèn)定銷售侵權(quán)時(shí)，還有一個(gè)不容回避的問(wèn)題是，哪些行為屬于“銷售”。我們認(rèn)為，應(yīng)對(duì)“銷售”作最廣義的解釋，應(yīng)包括出售、為出售而進(jìn)行要約或承諾、為銷售目的而進(jìn)行展示、出租以及為營(yíng)業(yè)目的的饋贈(zèng)。在北京市某公司訴某公司搭贈(zèng)應(yīng)知是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品侵犯商標(biāo)權(quán)案中，一審和二審法院均認(rèn)為被告的搭贈(zèng)行為是一種銷售行為。

對(duì)本案的思考

1.銷售侵權(quán)是否需要以“明知”或“過(guò)錯(cuò)”為構(gòu)成條件？

2.為商業(yè)目的而持有侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成銷售侵權(quán)？

標(biāo)簽：漢中玉溪七臺(tái)河紅河宜賓韶關(guān) 仙桃日喀則

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