外包”、服務(wù)外包”，是近些年屢見不鮮的熱門詞匯。所謂城管外包”與治安外包”是指城管機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)將其部分行政管理權(quán)與提供公共服務(wù)的義務(wù)轉(zhuǎn)委托給社會組織、公司企業(yè)單位實(shí)施。實(shí)踐中曾有諸如深圳市城管機(jī)關(guān)與湖南邵陽市政府購買公共服務(wù)的同時，也將執(zhí)法權(quán)一并轉(zhuǎn)包產(chǎn)生爭議與引發(fā)問題的先例。對于城管機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)外包”其行政管理權(quán)與公共服務(wù)是否合法，一直存在著分歧意見。

在法治思維的視角下分析上述問題，首先得廓清我國城管機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的公權(quán)力的性質(zhì)。對于國家公權(quán)力而言，法無授權(quán)不得為”、權(quán)力行使不越界”，已成為法治國家通行的法律原則。在我國，人們通常將這一原則理解為依法行政”，即行政機(jī)關(guān)必須遵守現(xiàn)行有效的法律，必須依照法律授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)法活動。同時，社會主義政治文明的首要標(biāo)準(zhǔn)是公權(quán)力的合法性和正當(dāng)性。任何國家機(jī)關(guān)和其他公權(quán)力主體的權(quán)力必須為人民所合法授予。沒有人民通過其代表機(jī)關(guān)的授權(quán)，沒有憲法和法律的根據(jù)，公權(quán)力主體不得做出任何影響自然人或組織私權(quán)利的行為。公權(quán)力主體如果可以不經(jīng)憲法和法律授權(quán)而任意行為，其濫權(quán)和侵權(quán)就不可避免，自然人、組織的私權(quán)利就無法得到保障。2004年3月，國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》明確指出：建立健全行政執(zhí)法主體資格制度。行政執(zhí)法由行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，非行政機(jī)關(guān)組織未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或者行政機(jī)關(guān)的合法委托，不得行使行政執(zhí)法權(quán)；要清理、確認(rèn)并向社會公告行政執(zhí)法主體；實(shí)行行政執(zhí)法人員資格制度，沒有取得執(zhí)法資格的不得從事行政執(zhí)法工作”。2010年10月，國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》也明確指出，各級行政機(jī)關(guān)要自覺在憲法和法律范圍內(nèi)活動，嚴(yán)格依照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責(zé)。”

長期以來，我們經(jīng)常將城市管理”與治安管理”簡單等同于城管執(zhí)法”與治安執(zhí)法”，好似城市管理與治安管理的服務(wù)必然以執(zhí)法的形式體現(xiàn)。其實(shí)，城市管理與治安管理均是很大的概念，內(nèi)涵是豐富的。具體而言，作為國家公權(quán)力的范疇，城管機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的權(quán)力均主要包括三項：行政許可權(quán)、行政處罰權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)。按照我國《行政許可法》、《行政處罰法》與《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政主體對上述三項行政權(quán)的行使均規(guī)定了嚴(yán)格的條件，均不得隨意轉(zhuǎn)委托。《行政許可法》第 9條規(guī)定：依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓”?！缎姓?qiáng)制法》第 17條也規(guī)定，行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施”?！缎姓幜P法》第18條則規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個人實(shí)施行政處罰。”而《行政處罰法》第19條規(guī)定了受委托組織須符合的三個條件，其第一個條件要求必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”。沒有一個外包公司符合所謂依法成立的管理公共事務(wù)的組織”這一要求。基于法理可以得出如下結(jié)論：在法治思維的視角下，城管機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的行政管理權(quán)是不能進(jìn)行所謂外包”的。

同時，不容否認(rèn)的是，政府購買社會服務(wù)，公共服務(wù)領(lǐng)域引入市場機(jī)制，是我國行政管理改革的方向。公共服務(wù)外包的實(shí)質(zhì)是政府整合轄區(qū)內(nèi)的社會資源，引入市場機(jī)制，調(diào)動企業(yè)參與城市管理的積極性和創(chuàng)造性，通過合理授權(quán)，形成政府與市場、政府與企業(yè)之間的合作伙伴關(guān)系，這是社會管理創(chuàng)新的重要體現(xiàn)。同時，政府購買社會服務(wù)也應(yīng)該有邊界。外包”政府服務(wù)的底線是政府可以將其承擔(dān)的某些技術(shù)性、行業(yè)性、服務(wù)性、協(xié)調(diào)性職能轉(zhuǎn)交給社會中介組織、公共服務(wù)組織。從這個意義上說，城市社會管理中的服務(wù)性職能是可以被外包”的。除了行使公權(quán)力之外的公共服務(wù)項目，比如治安巡邏、清掃大街、維護(hù)花草樹木、處理城市垃圾和污水，這些是可以外包和社會化的，這常被稱為政府花錢買服務(wù)”。這樣的舉措提高了政府服務(wù)質(zhì)量，也會讓民眾滿意。

此外，還需要對公安機(jī)關(guān)的服務(wù)外包”作具體分析。我國《警察法》規(guī)定：為維護(hù)社會治安秩序，公安機(jī)關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場盤問、檢查。”這些具體的警察權(quán)，作為保安公司的工作人員無權(quán)行使，保安公司可以購買的公共服務(wù)能且只能是協(xié)助”人民警察從事具體的治安管理，但不能越過協(xié)助”這一邊界。近年來，一些地方效仿湖南省邵陽市的做法，與保安公司簽訂協(xié)議，以支付承包費(fèi)的形式為城區(qū)提供有償治安巡邏服務(wù)。但實(shí)踐中，這種巡邏服務(wù)是有邊界的。其邊界在于只能協(xié)助警察機(jī)關(guān)行使具體的行政管理權(quán)，不能獨(dú)立行使盤問、抓捕、檢查等行政權(quán)力。需要提出的是，城區(qū)治安的承包者并沒有治安的執(zhí)法權(quán)，只是協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行防控，只要堅持這個原則就可以把握公權(quán)力的行使邊界。

在通過法治思維與法治工作方式加強(qiáng)社會管理的時代背景下，城市管理、治安管理與行政執(zhí)法的關(guān)系需要厘清，行政執(zhí)法權(quán)不能打包、授讓乃至外包，傳統(tǒng)以執(zhí)法混同、替代管理的做法需要得到及時糾正。在新的歷史時期，賦予基層自治更多的空間，最終探索出一個公共服務(wù)或者社會服務(wù)能合理銜接的有效途徑。同時，要通過完善的制度設(shè)計監(jiān)管到位。但是，無論如何，底線也是需要堅守的：公共權(quán)力是不能外包”的，公共服務(wù)是可以外包”的。